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国际私法论文范文精选3篇(全文)

全民阅读 http://www.jiayuanhq.com 2023-02-11 07:37:05

国际私法论文篇1

一、韩国国际私法的起点

哈佛大学法学院的Harper教授在论及国际私法中的识别问题时,曾将其喻为“包含有天使也不敢探索的领域的巨大课题”。

作为选择涉外事件应适用法律的准据法选择规则,在涉外事件不多的时代,国际私法通常被作为没有实用性的理论法、学说法划入抽象的、迂腐的法学领域。但是,时至今日,由于国际社会的急剧变化,复杂多样的涉外事件数量一路飞升。与此同时,国际私法在经历方法论上革命性巨变的同时,作为国际化时代所有法律问题的基本法,也开始具有实际有效性,并发挥了核心作用.

国际私法这门学问是在100年前我国引入近代私法制度、开设法官养成所的同时,随着对西洋法的继受而首次传入我国的。

旧韩末开化时期,曾任法官养成所教官的刘文焕作为公费留学生赴日留学归来之后,于1905年左右出版了我国历史上国第一部国际私法教科书。从内容上看,该书主要涉及法律的抵触和民法中的准据法选择,是传统的、基本的国际私法。

后来,因韩日合邦,韩国法律制度和学术研究逐步沦为日本的附属。在此后36年间,韩国进入了适用日本法的时代,韩国法学也因而丧失了独立性,只能是一片空白。即使是在解放后的混乱时期,韩国法学在相当长时间内仍处于日本法的影响之下,因而在国际私法研究方面也不可能取得什么发展。

解放后我国国际私法的开拓者是黄山德教授。1948年,受俞镇午教授之邀,黄山德教授开始在高丽大学校政法大学担纲讲授国际私法,并在1949年出版了《国际私法》(工业文化社——法庭丛书)。虽然从内容上看,该书只是对传统国际私法基础理论要点进行整理的讲义笔记,但作为解放后唯一的国际私法教科书(1956年出第三版、1964年出第四版),该书为解放后我国国际私法的发展奠定了基础,功不可没。特别需要指出的是,黄教授很早就洞察到了国际化时代的到来,并在该教科书中进行了大胆的理论探索,比如把自由民主主义的意识形态作为公序问题的标准等。此外,黄山德教授还在1949年翻译出版美国国际私法典(Restatement,ConflictofLaws1934,法务资料15辑),开在韩国介绍美国国际私法之先河;在1949年8月发表题为《国际私法的本质论和政策论》的论文等,如此种种,为初创期韩国国际私法的发展做出了巨大贡献。(法曹第1卷第5号)后因“6?25动乱”,高丽大学校避难大邱设置分校,汉城大学校也避难釜山设立分校,黄山德教授开始在汉城大学校法律大学担纲讲授国际私法,并在1952年被任命为汉城法大助教授。除国际私法讲座之外,黄教授还另外担纲讲授法哲学和刑法。作为理论性的学说法,国际私法只能是一门抽象的学问,但由于黄山德教授的讲义内容浅显易懂,国际私法开始受到欢迎。作为当时高等考试的备选科目,国际私法因其内容十分简单而被视为高得分率科目,成为许多考生的热选科目.

此后,1958年在美国耶鲁大学以“韩国国际私法中法律关系的性质决定和反致”为题获得法学博士(J.S.D)学位后回国的金辰教授,从1959年开始在汉城大学讲授国际私法。1960年,金辰教授出版教科书《国际私法》(法文社)。该书不仅对美国涉外私法的定义和高层次的美国国际私法实践的进行了介绍,而且还含有许多颇有学术深度的内容。金辰教授后于1966年赴美,目前在美国加利福尼亚州威斯敦法大讲授比较法学,并担任美国比较法杂志(AJC.L)编委,在世界比较法学领域也享有盛誉。

其次,对我国初创期的国际私法做出贡献的还有建国大学校的金容汉教授和梨花大学校的徐希源教授。从1957年发表“国际私法的前进道路”(1957年5月15日政大)开始到1986年发表“外国判决的承认”,金容汉教授共计发表国际私法论文30余篇。1962年出版的金容汉和黄山德教授的合著《新国际私法》(博英社)也被认为是金容汉教授的著作。此后,一直到1980年,韩国再也没有出版过一本新国际私法教科书。在此期间,金容汉教授的著作和徐希源教授1962年出版的新国际私法教科书作为当时仅有的国际私法教科书,共同发挥了重要作用。

在我国涉外私法从1962年开始施行后长达18年的时间里,韩国国际私法学界再也没有出版过一本新教科书,沦为一片不毛之地。一直到1980年汉城法大的李好珽教授挣脱先前的传统框架,出版具有德国风格的新教科书《国际私法》(经文社),韩国国际私法学界才迎来了新的局面。徐希源教授1982年新出版的《国际私法讲义》(法文社),作为传统的日本风格的国际私法教科书,内容简洁、现代,也深受好评。

二、作为基本法的《涉外私法》的制定

韩国成文法意义上的国际私法是在1910年韩日合邦之后,根据1912年3月敕令第21号“在朝鲜施行法例的件”开始在韩国实施的以德国民法施行法为基础的日本法例。即使是在解放后,根据美军政法令,韩国仍然继续适用日本法例。1948年大韩民国政府成立之后,根据宪法第10条,韩国继续适用日本法例。

美国开始在韩国实施军政的同时,曾在军政厅法务局内部成立法典编撰部。1948年,大韩民国政府在成立之后马上设立了直属总统的法典编撰委员会,开始着手新法典的起草工作。尽管由于“6?25动乱”,法典编撰事业一度被迫推迟,但还是从基本法领域开始,先后公布了1953年刑法典和1958年民法典。但是,受1961年5?16革命影响,其他法律都制订地都十分草率。国际私法典《涉外私法》是在1962年1月15日公布的。(黄山德,《应以严肃的态度立法》,思想界1958年12月号)。

新制定的涉外私法共计3章47条,除收入先前规定在民法典商法篇中的有关商事规定之外,还在第1条规定“涉外私法以指定准据法为目的”,指明了作为准据法选择规定的涉外私法的目的,明确了涉外私法的性质。

三、国际私法的实证主义研究

(一)司法大学院的比较国际私法讲座

在5·16革命后法律一元化政策的推动下,为充实法律人教育,汉城大学校设立了司法大学院。在这一过程中,当时的大法院院长赵辰晚、汉城法大学长柳基天、徐敦阁教授、金辰教授等做出了积极贡献。

在初创期的司法大学院讲座中,美国式法学教育居主导地位,并且新设了由两名教授共同参与的判例研究式讲座。在1962年4月1日司法大学院成立时入学的第1期学生总计41名(第14次高等考试),全部都寄宿学校。他们抱着接受全才教育的目的,接受了共同的法律教育.

比较国际私法讲座由金辰教授和杨准模辩护士共同主持,内容主要集中在英美国际私法而非先前传统的大陆法系国际私法,并注重实证性判例研究.实际上,由于法律界对涉外案件认识不足,当时的涉外事件判例几乎没有从涉外私法角度来考察民事案件的,因此,当时好象只找到了两个有关契约案件

的案例。与此相反,对于家事案件中韩国人与外国人之间的离婚诉讼,当时却无一例外地是从国际私法角度进行考察的。因此,国际私法事件似乎变成了以国际离婚案件为中心,而且在20世纪50年代的案件中还出现了许多有相当理论深度的关于国际裁判管辖权的判决。

无论如何,司法大学院的比较国际私法研究一直坚持到金辰教授1966年赴美,并在实证性、现实性研究方面做出了很大贡献。

(二)美国国际私法新方法论的引入

被称为美国国际私法革命的新方法论源于1930年左右的实用主义的法现实主义,但美国国际私法革命直到1963年纽约大法院的Babcock判决和第二次冲突法重述公布时才真正达到顶峰.然后,在韩国国内却无人对美国国际国际私法的这一新潮流予以介绍。

1972年,汉城法大崔钟吉首次在韩国法学院对纽约法院的Babcock判决进行了介绍。(Justice第10卷第1号)1970年11月24日,汉城民事地方法院对发生在越南境内的韩国军人之间误射事故引起的损害赔偿请求诉讼判决适用国内法,并进行了十分详细的理论说明。这是从美国纽约大学学成回国的闵炳国判事应用美国Babcock判决的理论说明做出的一个创造性判决。在对该判决的抗诉审和上告审中,相关法院也没有考虑法律适用问题,并最终为大法院所确定。因此,在今后发生在国外的韩国人之间的案件中,为继续排除涉外私法的适用,该判决经常被大法院用作上告理由。

在韩国国际私法判例中,最有划时代意义的判决是大法院1979年11月13日关于海外劳工不法行为事故的判决。该判决指出,“大法院1979年11月13日宣告78DA1343判决:在双方当事人均为内国人,且原因事实发生地(不法行为地)仅仅具有偶然的、形式上的意义时,一般可以认为不具备适用以上涉外私法进行处理的合理理由。构成本案件请求原因事实的不法行为发生在卡塔尔国是极其偶然的。加害人南承禹和被害人林采永均为我国国民,且同为作为被告的我国公司所雇用。两人因被告公司项目场所工作所需而暂时前往卡塔尔国,并且是在上述项目场所进行工作时发生了本次事故(事故发生时距两人在前往卡塔尔国仅仅22日)。因此,不能采取与在韩国国内发生相同事故时不同的处理方法,该行为也不是构成涉外私法适用对象的涉外不法行为。”该大法院判决的意义在于:针对在急剧变化的现代社会中有时无法原封不动适用涉外私法古典原则的情况,提出了一种具有价值倾向的国际私法新方法论,以便得出具体的、适当的结果。受该判决影响,大法院后来的判决进一步指出,即使是在外国发生的事故,如果当事人均为韩国人,当然也应与国内事件一样进行处理(1981年2月10日判决)。

国际私法论文篇2

一、韩国国际私法的发展

1962年1月15日,韩国通过“法律第966号”公布了《韩国涉外私法》,此后近40年间,除了根据1999年2月5日的《海难审判法》将第47条中的用语“海难救助”改为“海洋事故救助”之外,这部法律没有经过修改。[1]其间,大法院的一些判决对《涉外私法》的内容有所修正,其中一些修正后来被新的国际私法采纳。[2]

在这40年中,国际社会发生了急剧的变化,有着巨大发展,电脑和因特网将世界连成一个整体。另一方面,在国际私法领域,追求实质适当性的新方法兴起,相关理论得到发展。1970年以后,世界各国争相制定本国的国际私法,同时,海牙国际私法会议作为重心的国际私法统一运动也开展得十分活跃。在这种现状下,《涉外私法》处于相对落后的境况,准据法确定方式和内容上的不完善不能适应国际化时代,因而受到很多指责和非难。例如,家族法领域中,大部分以夫或父的单方本国法作为准据法,这种规定违反了宪法保证男女平等的原则。[3]因此,修改1962年《涉外私法》已成为必需。从1999年4月开始,修改《涉外私法》的工作启动,到2001年4月,新的《韩国国际私法》公布,7月实行。

二、韩国2001年国际私法起草、制定情况[4]

2001年《韩国国际私法》的起草、制定经过了严谨、细致的过程,其中很多方法值得中国在制定国际私法时借鉴。

韩国《国际私法》的起草、制定分为5个阶段:

1、“涉外私法修改研究班”的成立和工作

1999年4月,韩国法务部组织成立了“涉外私法修改研究班”,由法务部国际法务课课长及检察官、法官、教授、律师等共9人组成。1999年6月26日至2000年5月13日,该研究班召开了17次会议。研究班所承担的工作主要是:对外国的立法和新理论等进行研究后,在研究会议上讨论存在争议的事项、决定修改方向和采取的方式,研究会议的结果是提出一个修改试案。

2、“涉外私法修改特别分科委员会”的成立和工作

2000年6月1日,为正式开始修改《涉外私法》的工作,韩国法务部在法务咨询委员会中成立了一个“涉外私法修改特别分科委员会”,委员会成员由韩国国内国际私法领域造诣很深的学者和实务者等专家共11人组成,委员长由国立汉城大学校法科大学李好珽教授担任。委员会以研究班提出的修改试案为中心,对主要争议事项集中讨论,经过14次会议后,与2000年11月4日确定了修改试案。委员会在讨论过程中,对海牙国际私法会议各项公约、1980年罗马公约等相关国际公约以及德国、瑞士、奥地利、日本等先进国家的立法进行了系统的、综合的研究,并结合韩国的实情,对研究班提出的修改试案采纳了相当的部分。此外,韩国民事诉讼法学会、家族法学会、商事法学会、海事法学会等相关学会的意见也被采纳,并在确定的修改试案中得到适当的反映。

3、意见照会、立法预告及公听会

2000年11月6日至16日,对《涉外私法》修改试案在政府部门和市民团体中实施意见照会。法务部的意见照会共邀请了28个机构和团体,包括法院行政处和外交通商部等政府机关、大韩律师协会等法律团体、经济正义实践联合和参与联队等市民团体。2000年11月17日至12月6日,在官报及法务部网站上进行立法预告。为收集国民对修改试案的意见,2000年11月23日举行公听会。

4、确定法律修改案及提交国会

2000年12月4日,在综合了有关机关的意见照会及公听会的结果后,法律修正案最终被确定。此后,经法制处审查(2000年12月5日至12月15日)、党政协会(2000年12月6日)、次官会议(2000年12月21日第51次会议)、国务会议(2000年12月26日第52次会议)以后,法律修正案于2000年12月30日经第216次会议(临时会)向国会提出。

5、国会审议、表决及公布

向国会提出的涉外私法法律修正案于2001年1月3日被提交给国会中的“法制司法委员会”。由于法律修正案的第6章“亲族”中的相关内容与国会“妇女特别委员会”有关,所以,这部分内容于2001年1月6日提交“妇女特别委员会”。此后,经2001年2月8日第217次国会会议(临时会)第1次妇女特别委员会商定,为深入讨论,将法律修正案提交“关于家族及福利法案审查小委员会”。经2001年2月13日第218次国会会议(临时会)第2次小委员会审查后,于2001年2月21日在国会妇女特别委员会上对政府草案进行表决。2001年2月27日第218次国会会议(临时会)法制司法委员会第5次委员会上商定,为进行深入讨论,法制司法委员会将涉外私法法律修正案提交法律审查第1小委员会。法律审查第1小委员会于2001年3月6日审议表决后,于2001年3月7日在法制私法委员会第3次委员会上作审查结果报告,对修正案进行逐条审查后,就修正部分进行了表决(有四个地方作了字句上的修正)。2001年3月8日,第219次国会会议(临时会)第1次本会议上通过了对涉外私法法律修正案的最后表决,国会表决完成后,于2001年3月23日将涉外私法法律修正案移送政府,于2001年4月7日经法律第6465号公布,2001年7月1日实行。

三、韩国2001年国际私法的结构和内容

2001年的《韩国国际私法》与很多国家国际私法不同的一点是:法规的内容基本上是法律选择规则,即主要是确定涉外民事关系应该适用的原则和准据法,除了第2条对国际裁判管辖作了原则性的规定以及第27条和第28条中涉及了消费者合同和劳务合同的管辖权的确定之外,没有有关涉外民事关系的管辖权的确定及司法协助和外国法院判决的承认和执行方面的规则。在韩国,现在这些规则主要设置在《民事诉讼法》、《民事执行法》、《国际民事司法共助法》等法律及判例中。[5]如果以1988年《瑞士联邦国际私法法规》的体例为标准,2001年的《韩国国际私法》的体例就不够完整,但仅是法律选择规则就设置了60多条规定,应该是一个较为详细的法规了。

2001年《韩国国际私法》共有9章和一条附则[6].第1章是“总则”,包括10条规定,分别是目的、关于国际裁判管辖、本国法、信心作文惯常居所地法、外国法的适用、准据法的范围、大韩民国法律的强制适用、准据法确定的例外、准据法确定中的反致、外国法的适用违反社会秩序等;第2章是“人”,包括权利能力、失踪宣告、行为能力、限定治产及禁治产宣告、交易保护、法人及团体等6条规定;第3章是“法律行为”,仅有法律行为的方式和任意两条规定;第4章是“物权”,有物权的准据法、运输工具、无记名证券、移动中的物件、基于债权产生的约定担保物权、知识产权的保护等6条规定;第5章是“债权”,包括当事者自治、确定准据法时的客观连结、消费者合同、劳务合同、合同的成立及有效性、事务管理、不当得利、不法行

为、关于事后选择准据法的协议、债权的转让及债务的接收、通过法律所作的债权转移等11条规定;第6章是“亲族”,共有婚姻的成立、婚姻的一般效力、夫妇财产制、离婚、婚姻中的亲子关系、婚姻外的亲子关系、婚姻外出生者的准正、收养及其解除、同意、亲子间的法律关系、扶养、其他亲族关系、监护等13条规定;第7章是“继承”,有继承和遗嘱两条规定;第8章是“汇票、本票和支票”,包括行为能力、支票支付人的资格、方式、效力、原因债权的取得、部分接受及部分支付、为权利的行使和保全所为行为的方式、丧失及被盗、支票的支付地法等9条规定;第9章是“海商”,有海商、船舶碰撞、海洋事故救助等3条规定;最后是附则,包括施行日、准据法的适用时间的范围、关于国际裁判管辖的过渡措施、其他法律的修改等4项规定。从2001年国际私法条文的题目可以看出,该法规所涉及的涉外民商事的范围比较广泛,内容比较系统、全面,是一部较为先进和发达的法规。

相比之下,中国至今尚无一部独立的国际私法法规。目前,构成中国国际私法主体的是中国1986年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中仅有的9条规定以及相关法律中的零散规定。但这种状况正在被改变,有两个重要情况体现了这种改变:一是中国国际私法学会起草一部《中华人民共和国国际私法示范法》,并于2000年出版,该示范法共有总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则5章166条,[7]虽然这部示范法属于学术研究成果,不是国家立法草案,但它对中国的国际私法立法和实践将产生重大影响;二是中国“全国人大常委会法制工亮剑的观后感作委员会”于2002年10月组织起草《中华人民共和国民法》草案,其中第9编为“涉外民事关系的法律适用法”,共有一般规定、民事主体、物权、债权、婚姻家庭、继承、侵权等8章94条,[8]这部草案的制订属于国家立法行为,草案在经过充分征询各方意见并修改后,将会作为国家立法公布实施。两相比较,示范法的模式更值得肯定。示范法力图在形式上使国际私法成为一部独立的法规,并具有包括管辖权、法律适用、司法协助三个部分的完整结构;而民法草案中的“涉外民事关系的法律适用法”在形式上仍属于民法中的一个部分,不是一个独立的法规,在内容上仅是法律适用方面的规则,不包括管辖权和司法协助部分,结构不完整。但尽管如此,这部草案较之现在《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中的9条规定还是有了很大发展。

四、韩国2001年国际私法的改变和特点

1、名称和体例的改变

韩国1962年法规的名称是“涉外私法”,但因为海牙国际私法会议和瑞士、奥地利、意大利等国都使用“国际私法”一词,这一用语已是国际上广泛通用的指代这一学科的名称,因此,新的法规以“国际私法”作为名称,舍弃了“涉外私法”的名称。[9]

1962年涉外私法由总则、关于民事的规定、关于商事的规定3章构成,2001年国际私法改为由总则、人、法律行为、物权、债权、亲族、继承、汇票本票和支票、海商等9章构成,这样修改是为了把法规的内容划分得更细,也参考了德国民法施行法、瑞士国际私法、奥地利国际私法、意大利国际私法等。[10]

2、男女权利观念的改变

旧的涉外私法中有关亲族关系的准据法的确定表现了男方属人法优于女方属人法的现象,[11]这种违反宪法保障的男女平等原则的现象受到了批判,[12]新的国际私法在此方面进行了修正,废除了男女不平等的规定,在亲族关系准据法的确定中体现了男女平等的观念,赋予夫妇双方的属人法以同样效力。[13]

3、“惯常居所”概念的引入

1962年涉外私法中还没有惯常居所的概念,确定属人法时只有国籍、住所和居所的概念。由于现代国际私法中使用惯常居所概念已经成为一种国际潮流,许多国际私法的国际公约和大多数国家的国际私法都使用惯常居所作为确定属人法的最重要的连结点,所以新的国际私法响应这种潮流,引入了惯常居所的概念,[14]在继续适用本国法的同时,将惯常居所地法作为本国法的选择性和补充性的法律选择,广泛用于诸如确定当事者属人法及确定婚姻家庭、继承、债等法律关系的准据法和管辖权,其作用已经大于居所地法,甚至大于本国法。[15]从如此大范围地运用惯常居所地法的情况看,2001年国际私法应该是一部体现当代国际私法发展趋势的先进法规。

4、“最密切联系原则”的引入和贯彻

最密切联系原则是国际私法中一项新的原则,在70年代以后被各国国际私法和国际私法公约广泛采用。1962年涉外私法已经不适应国际私法发展的表现之一就是没有体现最密切联系原则,新的国际私法及时将这项原则引入并贯彻。[16]新法规在确定当事人的本国法以及确定合同、婚姻效力等方面的准据法时采用了最密切联系原则,[17]同时,作为一般性原则,法规还规定了准据法确定的例外,即如果法规指定的准据法与法律关系联系不密切、而另一法律与法律关系具有密切联系,则作为例外,不适用法规指定的准据法,而适用该另一法律。[18]这种规定实际上是赋予法官依据最密切联系原则裁量法律关系应适用的准据法。运用法官的自由裁量权去挑选与合同联系最密切的法律适用于合同,是国际私法最大的发展,其意义在于打破传统国际私法选择和适用法律的僵化和不合理,在坚持法律选择规则的稳定性的同时,补充进法律适用的灵活性,提高法律选择方法对国际合同关系发展的适应性,也提高法律适用的合理性。[19]这项原则性规定适用于所有法律关系的准据法的确定,表明韩国新的国际私法已经以瑞士、奥地利等国国际私法为借鉴,积极引入并且在最广泛的范围贯彻了最密切联系原则。这一点使韩国国际私法走进了国际私法的前列。

5、弹性连结原则的引入和扩大

弹性连结原则的出现和广泛运用是国际私法的重大改革和新的发展,这项原则的采用形式有三种,一是最密切联系原则的采用,二是任意选择性连结因素的采用,三是有条件选择或依序选择或补充性连结因素的采用。[20]

虽然是60年代的法规,但韩国1962年涉外私法对弹性连结原则还是略有涉及,表现在几个方面:一是确定本国法和住所地法;二是对法律行为的方式指定了以确定该行为效力的法律为准据法之外,还规定法律行为方式的有效也可适用行为地法,但是,如果当事者的意思指定了确定法律行为的效力的法律时,则要依据该法确定法律行为方式的效力;三是确定法律行为的成立及效力的准据法;四是确定遗言方式的准据法。[21]旧的涉外私法被认为只采用了任意选择性的连结因素,而没有采用有条件选择的连结因素,[22]其实,就上述第二方面规定的意思看,在确定行为效力的法律和行为地法之间是可以任意选择的,但在确定行为效力的法律和行为地法与当事人指定的法律之间则是有条件选择的,即如果当事人指定了法律,应该优先适用当事人选择的法律,只有在当事人没有指定法律时才能任意选择确定行为效力的法律或行为地法。

新的国际私法除了广泛采用最密切联系原则之外,还较多引入了任意选择的连

结因素和有条件选择的连结因素,运用范围已经得到扩大,包括:本国法和惯常居所地法的确定以及法律行为方式、任意、不法行为、婚姻的成立和婚姻的一般效力、夫妇财产制、离婚、婚姻中的亲子关系、婚姻外的亲子关系、婚姻外出生者的准正、亲子间的法律关系、扶养、继承、遗嘱、票据和支票行为的方式、船舶碰撞等方面准据法的确定。[23]韩国国际私法的这一发展顺应了国际社会中国际私法的发展趋势,是韩国国际私法先进性的又一表现。

6、当事人意思自治的扩大

当事人意思自治是当今国际私法中又一重要原则,且适用范围具有扩大的趋势。[24]1962年涉外私法仅在缔结合同的法律行为的成立及效力和法律行为的方式两方面采用了当事人意思自治原则,[25]范围狭小。新的国际私法在采用当事人意思自治原则时对适用范围作了扩大,不仅在合同领域充分发挥了当事人意思自治的作用,[26]还在任意、事务管理、不当得利、不法行为、夫妇财产制、继承等领域采用了当事人意思自治原则,[27]而且,法规还将当事人意思自治的效力扩大到两种法律选择的场合,一是最密切联系原则作为法规的基本原则被适用的时候,即前述准据法确定的例外情况,具体说是:如果法规指定的准据法与法律关系联系不密切、而另一法律与法律关系具有密切联系,则作为例外,不适用法规指定的准据法,而适用该另一法律,但这一规定不适用于当事人选择了准据法的情况,也就是说,即使法律关系与法规指定的法律以外的另一法律有更密切的联系,但如果当事人已经合法选择了准据法,那么就只能适用当事人选择的法律,而不适用与法律关系具有更密切联系的另一法律;二是接受反致的时候,即如果法规指定的外国法反致韩国法律时,韩国法院可以适用本国法律,但这项规定不适用于当事人选择了法律的时候,即如果当事人已经选择了准据法,则法院不能接受反致。[28]此外,法规还在确定消费者合同和劳务合同的管辖权方面赋予了当事人意思自治的权利。[29]两相比较,在采用当事人意思自治原则方面,新的法规较旧的法规有了很大发展,新的法规显然更符合国际社会中国际私法的发展趋势。

7、接受反致的范围的扩大

1962年涉外私法仅在适用当事人本国法的情况下接受直接反致,即当法规指定的当事人的本国法反致韩国法律时,韩国法院可以接受这种反致,适用内国法律,此外法规还在票据行为能力的法律选择上接受转致。[30]2001年国际私法在反致方面的一个最大变化是扩大了接受反致的范围,新法规规定,只要法规指定应适用的外国法反致了韩国法律,韩国法院就可以接受这种反致,即所谓的外国法不限于当事人本国法。此外,新法规同样在涉及汇票、本票和支票的行为能力方面规定接受转致。[31]

8、实体法内容的考虑

提高对应该适用的实体法的内容的考虑程度,是国际私法从“管辖的选择”到“结果的选择”的新发展,目的在于提高对民商关系中处于弱势地位的当事人利益的保护,其方法是通过直接关注相关实体法的内容,选择适用能给予当事人最好保护的实体法。[32]1962年涉外私法在选择实体法时没有表现出愿意考虑实体法内容的态度,体现进步的新的法规在多方面顺应了国际私法的发展,其中之一就是接受了“结果选择”的新观念,在保护儿童权益及社会和经济上处于弱势地位的当事人的权益的宗旨下,适当考虑了实体法的内容,倾向于选择有利于儿童和弱方当事人权益的实体法。[33]法规在确定有关亲子关系准据法时,设置了较多可选择的连结点,目的在于适用一个最有利于保护子女权益的实体法;[34]在确定扶养准据法时,法规的意向是力图适用一个能使被扶养人从扶养人那里获得扶养的实体法;[35]在确定消费者合同和劳务合同准据法时,法规限制了当事人意思自治的效力,以保证赋予消费者和劳动者保护的强制性实体法规定能够得到适用。[36]

9、国际公约的考虑

2001年国际私法作为一部现代法规,在很多方面考虑了有关的先进国际公约的规定,并接受和纳入了这些规定,使之成为法规的部分内容。[37]法规在确定债、特别是合同之债的准据法时参考并容纳了1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》的相关规定;[38]在确定扶养准据法时参考纳入了1973年海牙《关于扶养义务法律适用公约》的相关规定;[39]在确定遗嘱准据法时参考纳入了1961年海牙《关于遗嘱方式法律适用公约》的相关规定;[40]在确定消费者合同和劳务合同管辖权时参考纳入了1968年欧共体《关于民商事案件管辖权及外国判决承认和执行公约》及海牙《民商事管辖权和外国判决公约》1999年草案的相关内容。[41]

10、国际裁判管辖规定的扩大和新设

早先韩国没有关于一国法院对国际民事事件进行裁判的权限的成文法规定,国际裁判管辖规则主要存在于判例中。[42]1962年涉外私法仅对限定治产和禁治产、失踪宣告、监护等非讼事件的国际管辖略有涉及。[43国际民事诉讼的日益频繁、国际裁判管辖重要性的日益增大,使韩国立法者认为有必要在新的国际私法中以成文法形式对这一问题作出某些规定。[44]2001年国际私法在第1章“总则”中规定了国际裁判管辖的一般原则,在“债权”一章中对消费者合同和劳务合同的国际管辖作了规定,[45]此外,旧法规中关于法院对失踪宣告及限定治产和禁治产实行管辖的原则仍被保留在新的法规中。[46]

11、内容的补充和体制的完备

2001年国际私法中有关国际裁判管辖、惯常居所地法、准据法确定的例外、权利能力、法人和团体、任意、运输工具、移动中的物件、基于债权产生的约定担保物权、知识产权的保护、债务的接收、通过法律所作的债权转移、消费者合同、劳务合同、准正等方面的条文是新设的规定,1962年涉外私法中没有这些规定。此外,法规还对学术上存在争议、旧法规没有涉及的外国法的适用、准据法的指定范围、内国强制性法规的适用等问题作出了明确规定。这些新设的规定对国际私法的内容进行了补充,使法规的体制更加完备,确保了法律的安定性,也提高了当事人对法律适用的可预见性。[47]

注释:

[1]「韩国法务部:《国际私法解说》,第3页,2001年。

[2]「韩国大法院1979年11月13日宣告78da1343判决;大法院1982年8月24日宣告81da684判决;大法院1990年4月10日宣告89daka20252判决;大法院1992年7月14日宣告92da2585判决;汉城地方法院东部地院1995年2月10日宣告93gahab19069判决;大法院1997年9月9日宣告96da47517判决。

[3]「韩国法务部:《国际私法解说》,第3页,2001年;「韩国石光现:《2001年改正国际私法解说》,第3页-第5页,芝山,2001年9月版。

[4]「韩国法务部:《国际私法解说》,第4页-第8页,2001年;「韩国石光现:《200

1年改正国际私法解说》,第5页-第11页,芝山,2001年9月版。

[5]「韩国石光现:《2001年改正国际私法解说》,第17页,芝山,2001年9月版;「韩国金演、朴正基、金仁猷:《国际私法》,第57页-第96页,法文社,2002年版;「韩国徐希源:《国际私法讲义》(新稿版),第120页-第130页,一潮阁,1996年1月版;「韩国金容汉、赵明来:《国际私法》(全订版),第189页-第194页,正一,1992年版。

[6]2001年《韩国国际私法》(中文)全文载于《中国国际私法与比较法年刊》(2003),法律出版社,2003年。

[7]「中国中国国际私法学会:《中华人民共和国国际私法示范法》,法律出版社,2000年8月版。

[8]2002年《中华人民共和国民法》(草案)第9编“涉外民事关系的法律适用法”。

[9]「韩国石光现:《2001年改正国际私法解说》,第15页,芝山,2001年9月版;「韩国金演等:《国际私法》,第49页,法文社,2002年版。

[10]「韩国石光现:《2001年改正国际私法解说》,第15页-第16页,芝山,2001年9月版;「韩国金演等:《国际私法》,第49页,法文社,2002年版。

[11]1962年《韩国涉外私法》第16条-第19条、第22条。

[12]「韩国法务部:《国际私法解说》,第12页,2001年;「韩国石光现:《2001年改正国际私法解说》,第17页,芝山,2001年9月版;「韩国金演等:《国际私法》,第49页,法文社,2002年版。

[13]2001年《韩国改正国际私法》第37条-第40条、第45条。

[14]「韩国法务部:《国际私法解说》,第12页,2001年;「韩国石光现:《2001年改正国际私法解说》,第19页,芝山,2001年9月版;「韩国金演等:《国际私法》,第50页,法文社,2002年版。

[15]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第4条、第14条、第26条-第29条、第32条、第37条-第39条、第41条、第42条、第45条、第46条、第48条-第50条。

[16]「韩国石光现:《2001年改正国际私法解说》,第18页,芝山,2001年9月版;「韩国金演等:《国际私法》,第51页,法文社,2002年版。

[17]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第26条、第37条、第38条。

[18]2001年《韩国改正国际私法》第8条。

[19]「中国沈涓:《冲突法及其价值导向》(修订本),第200页-第217页,中国政法大学出版社,2002年9月版;「中国沈涓:《论发展中的最密切联系原则》(论文),载《当代国际私法问题》,武汉大学出版社,1997年3月版;「中国沈涓:《合同准据法理论的解释》,第108页-第130页,法律出版社,2000年9月版。

[20]「中国韩德培主编:《中国冲突法研究》,第21页-第24页,武汉大学出版社,1993年6月版;「中国韩德培主编:《国际私法新论》,第34页,武汉大学出版社,1997年9月版。

[21]1962年《韩国涉外私法》第2条、第3条、第9条、第10条、第27条。

[22]「韩国石光现:《2001年改正国际私法解说》,第18页-第19页,芝山,2001年9月版;「韩国金演等:《国际私法》,第51页,法文社,2002年版。

[23]2001年《韩国改正国际私法》第3条、第4条、第17条、第18条、第32条、第36条-第42条、第45条、第46条、第49条、第50条、第53条、第61条。

[24]「中国韩德培主编:《中国冲突法研究》,第27页,武汉大学出版社,1993年6月版。

[25]1962年《韩国涉外私法》第9条、第10条。

[26]2001年《韩国改正国际私法》第25条。

[27]2001年《韩国改正国际私法》第18条、第33条、第38条、第49条。

[28]2001年《韩国改正国际私法》第8条、第9条。

[29]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。

[30]1962年《韩国涉外私法》第4条、第34条。

[31]2001年《韩国改正国际私法》第9条、第51条。

[32]「中国韩德培主编:《中国冲突法研究》,第24页-第25页,武汉大学出版社,1993年6月版。

[33]「韩国石光现:《2001年改正国际私法解说》,第19页-第20页,芝山,2001年9月版;「韩国金演等:《国际私法》,第52页,法文社,2002年版。

[34]2001年《韩国改正国际私法》第40条-第42条。

[35]2001年《韩国改正国际私法》第46条。

[36]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。

[37]「韩国石光现:《2001年改正国际私法解说》,第20页-第21页,芝山,2001年9月版;「韩国金演等:《国际私法》,第52页-第53页,法文社,2002年版。

[38]2001年《韩国改正国际私法》第25条-第29条、第34条、第35条。

[39]2001年《韩国改正国际私法》第46条。

[40]2001年《韩国改正国际私法》第50条。

[41]2001年《韩国改正国际私法》第27条、第28条。

[42]「韩国法务部:《国际私法解说》,第13页,2001年;「韩国石光现:《2001年改正国际私法解说》,第17页,芝山,2001年9月版;「韩国金演等:《国际私法》,第50页,法文社,2002年版。「韩国徐希源:《国际私法讲义》(新稿版),第120页-第122页,一潮阁,1996年1月版;「韩国金容汉、赵明来:《国际私法》(全订版),第189页-第191页,正一,1992年版。

[43]1962年《韩国涉外私法》第7条、第8条、第25条。

[44]「韩国法务部:《国际私法解说》,第13页,2001年;「韩国金演等:《国际私法》,第50页,法文社,2002年版。

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[45]2001年《韩国改正国际私法》第2条、第27条、第28条。

[46]2001年《韩国改正国际私法》第12条、第14条

[47]「韩国法务部:《国际私法解说》,第13页,2001年;「韩国石光现:《2001年改正国际私法解说》,第16页-第17页,芝山,2001年9月版;「韩国金演等:《国际私法》,第51页,法文社,2002年版。

国际私法论文篇3

一、韩国国际私法的发展

1962年1月15日,韩国通过“法律第966号”公布了《韩国涉外私法》,此后近40年间,除了根据1999年2月5日的《海难审判法》将第47条中的用语“海难救助”改为“海洋事故救助”之外,这部法律没有经过修改。[1]其间,大法院的一些判决对《涉外私法》的内容有所修正,其中一些修正后来被新的国际私法采纳。[2]

在这40年中,国际社会发生了急剧的变化,有着巨大发展,电脑和因特网将世界连成一个整体。另一方面,在国际私法领域,追求实质适当性的新方法兴起,相关理论得到发展。1970年以后,世界各国争相制定本国的国际私法,同时,海牙国际私法会议作为重心的国际私法统一运动也开展得十分活跃。在这种现状下,《涉外私法》处于相对落后的境况,准据法确定方式和内容上的不完善不能适应国际化时代,因而受到很多指责和非难。例如,家族法领域中,大部分以夫或父的单方本国法作为准据法,这种规定违反了宪法保证男女平等的原则。[3]因此,修改1962年《涉外私法》已成为必需。从1999年4月开始,修改《涉外私法》的工作启动,到2001年4月,新的《韩国国际私法》公布,7月实行。

二、韩国2001年国际私法起草、制定情况[4]

2001年《韩国国际私法》的起草、制定经过了严谨、细致的过程,其中很多方法值得中国在制定国际私法时借鉴。

韩国《国际私法》的起草、制定分为5个阶段:

1、“涉外私法修改研究班”的成立和工作

1999年4月,韩国法务部组织成立了“涉外私法修改研究班”,由法务部国际法务课课长及检察官、法官、教授、律师等共9人组成。1999年6月26日至2000年5月13日,该研究班召开了17次会议。研究班所承担的工作主要是:对外国的立法和新理论等进行研究后,在研究会议上讨论存在争议的事项、决定修改方向和采取的方式,研究会议的结果是提出一个修改试案。

2、“涉外私法修改特别分科委员会”的成立和工作

2000年6月1日,为正式开始修改《涉外私法》的工作,韩国法务部在法务咨询委员会中成立了一个“涉外私法修改特别分科委员会”,委员会成员由韩国国内国际私法领域造诣很深的学者和实务者等专家共11人组成,委员长由国立汉城大学校法科大学李好珽教授担任。委员会以研究班提出的修改试案为中心,对主要争议事项集中讨论,经过14次会议后,与2000年11月4日确定了修改试案。委员会在讨论过程中,对海牙国际私法会议各项公约、1980年罗马公约等相关国际公约以及德国、瑞士、奥地利、日本等先进国家的立法进行了系统的、综合的研究,并结合韩国的实情,对研究班提出的修改试案采纳了相当的部分。此外,韩国民事诉讼法学会、家族法学会、商事法学会、海事法学会等相关学会的意见也被采纳,并在确定的修改试案中得到适当的反映。

3、意见照会、立法预告及公听会

2000年11月6日至16日,对《涉外私法》修改试案在政府部门和市民团体中实施意见照会。法务部的意见照会共邀请了28个机构和团体,包括法院行政处和外交通商部等政府机关、大韩律师协会等法律团体、经济正义实践联合和参与联队等市民团体。2000年11月17日至12月6日,在官报及法务部网站上进行立法预告。为收集国民对修改试案的意见,2000年11月23日举行公听会。

4、确定法律修改案及提交国会

2000年12月4日,在综合了有关机关的意见照会及公听会的结果后,法律修正案最终被确定。此后,经法制处审查(2000年12月5日至12月15日)、党政协会(2000年12月6日)、次官会议(2000年12月21日第51次会议)、国务会议(2000年12月26日第52次会议)以后,法律修正案于2000年12月30日经第216次会议(临时会)向国会提出。转

5、国会审议、表决及公布

向国会提出的涉外私法法律修正案于2001年1月3日被提交给国会中的“法制司法委员会”。由于法律修正案的第6章“亲族”中的相关内容与国会“妇女特别委员会”有关,所以,这部分内容于2001年1月6日提交“妇女特别委员会”。此后,经2001年2月8日第217次国会会议(临时会)第1次妇女特别委员会商定,为深入讨论,将法律修正案提交“关于家族及福利法案审查小委员会”。经2001年2月13日第218次国会会议(临时会)第2次小委员会审查后,于2001年2月21日在国会妇女特别委员会上对政府草案进行表决。2001年2月27日第218次国会会议(临时会)法制司法委员会第5次委员会上商定,为进行深入讨论,法制司法委员会将涉外私法法律修正案提交法律审查第1小委员会。法律审查第1小委员会于2001年3月6日审议表决后,于2001年3月7日在法制私法委员会第3次委员会上作审查结果报告,对修正案进行逐条审查后,就修正部分进行了表决(有四个地方作了字句上的修正)。2001年3月8日,第219次国会会议(临时会)第1次本会议上通过了对涉外私法法律修正案的最后表决,国会表决完成后,于2001年3月23日将涉外私法法律修正案移送政府,于2001年4月7日经法律第6465号公布,2001年7月1日实行。

三、韩国2001年国际私法的结构和内容

2001年的《韩国国际私法》与很多国家国际私法不同的一点是:法规的内容基本上是法律选择规则,即主要是确定涉外民事关系应该适用的原则和准据法,除了第2条对国际裁判管辖作了原则性的规定以及第27条和第28条中涉及了消费者合同和劳务合同的管辖权的确定之外,没有有关涉外民事关系的管辖权的确定及司法协助和外国法院判决的承认和执行方面的规则。在韩国,现在这些规则主要设置在《民事诉讼法》、《民事执行法》、《国际民事司法共助法》等法律及判例中。[5]如果以1988年《瑞士联邦国际私法法规》的体例为标准,2001年的《韩国国际私法》的体例就不够完整,但仅是法律选择规则就设置了60多条规定,应该是一个较为详细的法规了。

2001年《韩国国际私法》共有9章和一条附则[6]。第1章是“总则”,包括10条规定,分别是目的、关于国际裁判管辖、本国法、惯常居所地法、外国法的适用、准据法的范围、大韩民国法律的强制适用、准据法确定的例外、准据法确定中的反致、外国法的适用违反社会秩序等;第2章是“人”,包括权利能力、失踪宣告、行为能力、限定治产及禁治产宣告、交易保护、法人及团体等6条规定;第3章是“法律行为”,仅有法律行为的方式和任意两条规定;第4章是“物权”,有物权的准据法、运输工具、无记名证券、移动中的物件、基于债权产生的约定担保物权、知识产权的保护等6条规定;第5章是“债权”,包括当事者自治、确定准据法时的客观连结、消费者合同、劳务合同、合同的成立及有效性、事务管理、不当得利、不法行为、关于事后选择准据法的协议、债权的转让及债务的接收、通过法律所作的债权转移等11条规定;第6章是“亲族”,共有婚姻的成立、婚姻的一般效力、夫妇财产制、离婚、婚姻中的亲子关系、婚姻外的亲子关系、婚姻外出生者的准正、收养及其解除、同意、亲子间的法律关系、扶养、其他亲族关系、监护等13条规定;第7章是“继承”,有继承和遗嘱两条规定;第8章是“汇票、本票和支票”,包括行为能力、支票支付人的资格、方式、效力、原因债权的取得、部分接受及部分支付、为权利的行使和保全所为行为的方式、丧失及被盗、支票的支付地法等9条规定;第9章是“海商”,有海商、船舶碰撞、海洋事故救助等3条规定;最后是附则,包括施行日、准据法的适用时间的范围、关于国际裁判管辖的过渡措施、其他法律的修改等4项规定。从2001年国际私法条文的题目可以看出,该法规所涉及的涉外民商事的范围比较广泛,内容比较系统、全面,是一部较为先进和发达的法规。转

相比之下,中国至今尚无一部独立的国际私法法规。目前,构成中国国际私法主体的是中国1986年《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中仅有的9条规定以及相关法律中的零散规定。但这种状况正在被改变,有两个重要情况体现了这种改变:一是中国国际私法学会起草一部《中华人民共和国国际私法示范法》,并于2000年出版,该示范法共有总则、管辖权、法律适用、司法协助和附则5章166条,[7]虽然这部示范法属于学术研究成果,不是国家立法草案,但它对中国的国际私法立法和实践将产生重大影响;二是中国“全国人大常委会法制工作委员会”于2002年10月组织起草《中华人民共和国民法》草案,其中第9编为“涉外民事关系的法律适用法”,共有一般规定、民事主体、物权、债权、婚姻家庭、继承、侵权等8章94条,[8]这部草案的制订属于国家立法行为,草案在经过充分征询各方意见并修改后,将会作为国家立法公布实施。两相比较,示范法的模式更值得肯定。示范法力图在形式上使国际私法成为一部独立的法规,并具有包括管辖权、法律适用、司法协助三个部分的完整结构;而民法草案中的“涉外民事关系的法律适用法”在形式上仍属于民法中的一个部分,不是一个独立的法规,在内容上仅是法律适用方面的规则,不包括管辖权和司法协助部分,结构不完整。但尽管如此,这部草案较之现在《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”中的9条规定还是有了很大发展。

四、韩国2001年国际私法的改变和特点

1、名称和体例的改变

韩国1962年法规的名称是“涉外私法”,但因为海牙国际私法会议和瑞士、奥地利、意大利等国都使用“国际私法”一词,这一用语已是国际上广泛通用的指代这一学科的名称,因此,新的法规以“国际私法”作为名称,舍弃了“涉外私法”的名称。[9]

1962年涉外私法由总则、关于民事的规定、关于商事的规定3章构成,2001年国际私法改为由总则、人、法律行为、物权、债权、亲族、继承、汇票本票和支票、海商等9章构成,这样修改是为了把法规的内容划分得更细,也参考了德国民法施行法、瑞士国际私法、奥地利国际私法、意大利国际私法等。[10]

2、男女权利观念的改变

旧的涉外私法中有关亲族关系的准据法的确定表现了男方属人法优于女方属人法的现象,[11]这种违反宪法保障的男女平等原则的现象受到了批判,[12]新的国际私法在此方面进行了修正,废除了男女不平等的规定,在亲族关系准据法的确定中体现了男女平等的观念,赋予夫妇双方的属人法以同样效力。[13]

3、“惯常居所”概念的引入

1962年涉外私法中还没有惯常居所的概念,确定属人法时只有国籍、住所和居所的概念。由于现代国际私法中使用惯常居所概念已经成为一种国际潮流,许多国际私法的国际公约和大多数国家的国际私法都使用惯常居所作为确定属人法的最重要的连结点,所以新的国际私法响应这种潮流,引入了惯常居所的概念,[14]在继续适用本国法的同时,将惯常居所地法作为本国法的选择性和补充性的法律选择,广泛用于诸如确定当事者属人法及确定婚姻家庭、继承、债等法律关系的准据法和管辖权,其作用已经大于居所地法,甚至大于本国法。[15]从如此大范围地运用惯常居所地法的情况看,2001年国际私法应该是一部体现当代国际私法发展趋势的先进法规。

4、“最密切联系原则”的引入和贯彻

最密切联系原则是国际私法中一项新的原则,在70年代以后被各国国际私法和国际私法公约广泛采用。1962年涉外私法已经不适应国际私法发展的表现之一就是没有体现最密切联系原则,新的国际私法及时将这项原则引入并贯彻。[16]新法规在确定当事人的本国法以及确定合同、婚姻效力等方面的准据法时采用了最密切联系原则,[17]同时,作为一般性原则,法规还规定了准据法确定的例外,即如果法规指定的准据法与法律关系联系不密切、而另一法律与法律关系具有密切联系,则作为例外,不适用法规指定的准据法,而适用该另一法律。[18]这种规定实际上是赋予法官依据最密切联系原则裁量法律关系应适用的准据法。运用法官的自由裁量权去挑选与合同联系最密切的法律适用于合同,是国际私法最大的发展,其意义在于打破传统国际私法选择和适用法律的僵化和不合理,在坚持法律选择规则的稳定性的同时,补充进法律适用的灵活性,提高法律选择方法对国际合同关系发展的适应性,也提高法律适用的合理性。[19]这项原则性规定适用于所有法律关系的准据法的确定,表明韩国新的国际私法已经以瑞士、奥地利等国国际私法为借鉴,积极引入并且在最广泛的范围贯彻了最密切联系原则。这一点使韩国国际私法走进了国际私法的前列。

5、弹性连结原则的引入和扩大

弹性连结原则的出现和广泛运用是国际私法的重大改革和新的发展,这项原则的采用形式有三种,一是最密切联系原则的采用,二是任意选择性连结因素的采用,三是有条件选择或依序选择或补充性连结因素的采用。[20]

虽然是60年代的法规,但韩国1962年涉外私法对弹性连结原则还是略有涉及,表现在几个方面:一是确定本国法和住所地法;二是对法律行为的方式指定了以确定该行为效力的法律为准据法之外,还规定法律行为方式的有效也可适用行为地法,但是,如果当事者的意思指定了确定法律行为的效力的法律时,则要依据该法确定法律行为方式的效力;三是确定法律行为的成立及效力的准据法;四是确定遗言方式的准据法。[21]旧的涉外私法被认为只采用了任意选择性的连结因素,而没有采用有条件选择的连结因素,[22]其实,就上述第二方面规定的意思看,在确定行为效力的法律和行为地法之间是可以任意选择的,但在确定行为效力的法律和行为地法与当事人指定的法律之间则是有条件选择的,即如果当事人指定了法律,应该优先适用当事人选择的法律,只有在当事人没有指定法律时才能任意选择确定行为效力的法律或行为地法。

新的国际私法除了广泛采用最密切联系原则之外,还较多引入了任意选择的连结因素和有条件选择的连结因素,运用范围已经得到扩大,包括:本国法和惯常居所地法的确定以及法律行为方式、任意、不法行为、婚姻的成立和婚姻的一般效力、夫妇财产制、离婚、婚姻中的亲子关系、婚姻外的亲子关系、婚姻外出生者的准正、亲子间的法律关系、扶养、继承、遗嘱、票据和支票行为的方式、船舶碰撞等方面准据法的确定。[23]韩国国际私法的这一发展顺应了国际社会中国际私法的发展趋势,是韩国国际私法先进性的又一表现。

6、当事人意思自治的扩大

当事人意思自治是当今国际私法中又一重要原则,且适用范围具有扩大的趋势。[24]1962年涉外私法仅在缔结合同的法律行为的成立及效力和法律行为的方式两方面采用了当事人意思自治原则,[25]范围狭小。新的国际私法在采用当事人意思自治原则时对适用范围作了扩大,不仅在合同领域充分发挥了当事人意思自治的作用,[26]还在任意、事务管理、不当得利、不法行为、夫妇财产制、继承等领域采用了当事人意思自治原则,[27]而且,法规还将当事人意思自治的效力扩大到两种法律选择的场合,一是最密切联系原则作为法规的基本原则被适用的时候,即前述准据法确定的例外情况,具体说是:如果法规指定的准据法与法律关系联系不密切、而另一法律与法律关系具有密切联系,则作为例外,不适用法规指定的准据法,而适用该另一法律,但这一规定不适用于当事人选择了准据法的情况,也就是说,即使法律关系与法规指定的法律以外的另一法律有更密切的联系,但如果当事人已经合法选择了准据法,那么就只能适用当事人选择的法律,而不适用与法律关系具有更密切联系的另一法律;二是接受反致的时候,即如果法规指定的外国法反致韩国法律时,韩国法院可以适用本国法律,但这项规定不适用于当事人选择了法律的时候,即如果当事人已经选择了准据法,则法院不能接受反致。[28]此外,法规还在确定消费者合同和劳务合同的管辖权方面赋予了当事人意思自治的权利。[29]两相比较,在采用当事人意思自治原则方面,新的法规较旧的法规有了很大发展,新的法规显然更符合国际社会中国际私法的发展趋势。

7、接受反致的范围的扩大

1962年涉外私法仅在适用当事人本国法的情况下接受直接反致,即当法规指定的当事人的本国法反致韩国法律时,韩国法院可以接受这种反致,适用内国法律,此外法规还在票据行为能力的法律选择上接受转致。[30]2001年国际私法在反致方面的一个最大变化是扩大了接受反致的范围,新法规规定,只要法规指定应适用的外国法反致了韩国法律,韩国法院就可以接受这种反致,即所谓的外国法不限于当事人本国法。此外,新法规同样在涉及汇票、本票和支票的行为能力方面规定接受转致。[31]

8、实体法内容的考虑

提高对应该适用的实体法的内容的考虑程度,是国际私法从“管辖的选择”到“结果的选择”的新发展,目的在于提高对民商关系中处于弱势地位的当事人利益的保护,其方法是通过直接关注相关实体法的内容,选择适用能给予当事人最好保护的实体法。[32]1962年涉外私法在选择实体法时没有表现出愿意考虑实体法内容的态度,体现进步的新的法规在多方面顺应了国际私法的发展,其中之一就是接受了“结果选择”的新观念,在保护儿童权益及社会和经济上处于弱势地位的当事人的权益的宗旨下,适当考虑了实体法的内容,倾向于选择有利于儿童和弱方当事人权益的实体法。[33]法规在确定有关亲子关系准据法时,设置了较多可选择的连结点,目的在于适用一个最有利于保护子女权益的实体法;[34]在确定扶养准据法时,法规的意向是力图适用一个能使被扶养人从扶养人那里获得扶养的实体法;[35]在确定消费者合同和劳务合同准据法时,法规限制了当事人意思自治的效力,以保证赋予消费者和劳动者保护的强制性实体法规定能够得到适用。[36]

9、国际公约的考虑

2001年国际私法作为一部现代法规,在很多方面考虑了有关的先进国际公约的规定,并接受和纳入了这些规定,使之成为法规的部分内容。[37]法规在确定债、特别是合同之债的准据法时参考并容纳了1980年欧共体《关于合同义务法律适用公约》的相关规定;[38]在确定扶养准据法时参考纳入了1973年海牙《关于扶养义务法律适用公约》的相关规定;[39]在确定遗嘱准据法时参考纳入了1961年海牙《关于遗嘱方式法律适用公约》的相关规定;[40]在确定消费者合同和劳务合同管辖权时参考纳入了1968年欧共体《关于民商事案件管辖权及外国判决承认和执行公约》及海牙《民商事管辖权和外国判决公约》1999年草案的相关内容。[41]

10、国际裁判管辖规定的扩大和新设

早先韩国没有关于一国法院对国际民事事件进行裁判的权限的成文法规定,国际裁判管辖规则主要存在于判例中。[42]1962年涉外私法仅对限定治产和禁治产、失踪宣告、监护等非讼事件的国际管辖略有涉及。[43]国际民事诉讼的日益频繁、国际裁判管辖重要性的日益增大,使韩国立法者认为有必要在新的国际私法中以成文法形式对这一问题作出某些规定。[44]2001年国际私法在第1章“总则”中规定了国际裁判管辖的一般原则,在“债权”一章中对消费者合同和劳务合同的国际管辖作了规定,[45]此外,旧法规中关于法院对失踪宣告及限定治产和禁治产实行管辖的原则仍被保留在新的法规中。[46]

11、内容的补充和体制的完备

2001年国际私法中有关国际裁判管辖、惯常居所地法、准据法确定的例外、权利能力、法人和团体、任意、运输工具、移动中的物件、基于债权产生的约定担保物权、知识产权的保护、债务的接收、通过法律所作的债权转移、消费者合同、劳务合同、准正等方面的条文是新设的规定,1962年涉外私法中没有这些规定。此外,法规还对学术上存在争议、旧法规没有涉及的外国法的适用、准据法的指定范围、内国强制性法规的适用等问题作出了明确规定。这些新设的规定对国际私法的内容进行了补充,使法规的体制更加完备,确保了法律的安定性,也提高了当事人对法律适用的可预见性。[47]

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[1]【韩国】法务部:《国际私法解说》,第3页,2001年。

[2]【韩国】大法院1979年11月13日宣告78da1343判决;大法院1982年8月24日宣告81da684判决;大法院1990年4月10日宣告89daka20252判决;大法院1992年7月14日宣告92da2585判决;汉城地方法院东部地院1995年2月10日宣告93gahab19069判决;大法院1997年9月9日宣告96da47517判决。

[3]【韩国】法务部:《国际私法解说》,第3页,2001年;【韩国】石光现:《2001年改正国际私法解说》,第3页-第5页,芝山,2001年9月版。

[4]【韩国】法务部:《国际私法解说》,第4页-第8页,2001年;【韩国】石光现:《2001年改正国际私法解说》,第5页-第11页,芝山,2001年9月版。

[5]【韩国】石光现:《2001年改正国际私法解说》,第17页,芝山,2001年9月版;【韩国】金演、朴正基、金仁猷:《国际私法》,第57页-第96页,法文社,2002年版;【韩国】徐希源:《国际私法讲义》(新稿版),第120页-第130页,一潮阁,1996年1月版;

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