辩护意见篇1

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

现就江苏省泰州市海陵区人民检察院（海检刑追诉[20**]001号）《追加起诉书》指控被告人xx犯强制猥亵妇女罪一案依法提出以下辩护意见，提请法庭采纳。

本辩护人对控诉机关指控的被告人犯强奸妇女罪在上次开庭时已经进行了辩护，检方指控的被告人犯强奸妇女罪系证据不足，事实不清，证据不能支持，因此其不能构成强奸妇女罪，这里不再阐述。现就公诉机关追加起诉被告人邱君犯强制猥亵妇女罪，本辩护人做无罪辩护。意见如下：

一、公诉机关指控被告人犯有强制猥亵妇女罪证据不足，事实不清，不能排除合理怀疑，缺失痕证。

强制猥亵妇女罪的法定标准是指“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为”。因为案件不能重演，更不能再现，我们在坐的每个人包括证人都没有目击案件的过程，所以只能通过证据再现当时的案情。通过证据再现，不能充分证明公诉机关的指控，不能证明被告人确实犯有强制猥亵妇女罪为了说明这一点，现将本案证据逐一向法庭进行分析。公诉机关的证据体系主要有以下几部分组成。

（一）被告人供述。本案被告人经扬州五台山精神病医院鉴定系“边缘智力”，IQ值为67分，俗称愚笨。因此，他的供述不能作为本案定性的依据，因其陈述与其智力不相符合。所以，本案被告人的供述我们不予采信。应视为没有被告人的供述。根据《刑事诉讼法》46条规定：“没有被告人供述，其他证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”但检方提供的现有证据不能认定被告人犯有强制猥亵妇女罪。

（二）被害人的陈述。本案之所以指控被告人犯有强制猥亵妇女罪，当然最重要的依据就是被害人陈述。但被害人经鉴定，其系精神病患者中度。因此推断其没有语言表达能力和行为上的认知能力，据此，本案被害人的陈述我们不予采信，因其陈述与其智力不相符合，应以证据为依据。但检方提供的现有证据不能认定被告人犯有强制猥亵妇女罪。

（三）证人证言。被害人老公徐刘东和其小叔子徐帅没有一人是目击者，没有一人能证明被告人猥亵了被害人，且系其直系亲属，因此，其二人的证词当然不能作为本案定性的依据，不能认定强制猥亵被害人事实的存在。只能说明证人有作假证之嫌。所以本案证人的证言不能作为确定被告人犯有强制猥亵妇女罪的依据。

（四）现场勘验检查笔录、制图、照片。该组证据只能证明一个现场的存在，并不能证明本案件的存在。所以“现场勘验检查笔录、制图、照片”不能作为确定被告人犯有强制猥亵妇女罪的依据。

（五）司法鉴定。经鉴定，被害人为“精神病患者中度，无性防卫能力”。因此推断被害人的陈述不能作为本案定性的依据。因其陈述与其智力不相符合。应以事实为依据。经鉴定，被告人系“边缘智力”，IQ测试值67分，MR精神病学称愚笨，因此，被告人邱君的供述我们不可采信，因其陈述与其智力不相符合。应以事实为依据。

（六）泰州市海陵分局的《情况说明》只能说明那天晚上有人报过警，并不能证明本案真实的发生过。

至此，根据本案的证据，不能有效的形成证据链，不能前后和互相印证，因此，不能证明被告人猥亵了被害人，刑事诉讼实行的是严格证据原则，各证据之间只有排除一切矛盾，得出一个唯一结论，才能认定被告人有罪。

本案最重要的是缺失关键证据即痕证。凡是事物运动所遗留下来的印记或迹象均称为痕迹。在刑事侦查（或司法鉴定）范围内，根据痕迹反映的内容不同以及在案件中解决的问题，通常把痕迹范围分为广义的痕迹和狭义的痕迹。广义痕迹即由于作案者行为引起的与案件事实相关的客观环境和物质结构形态的一切变动现象。例如：伤痕、血痕、呕吐物、排泄物、烟头、纸片、毛发以及指纹等等。狭义的痕迹即与犯罪事实相关，在客体上形成的根据形态学特征能供同一认定的物质变化形态。包括：指纹、足迹、工具痕迹、枪弹痕迹、车辆痕迹、牙齿痕迹等等。强制猥亵妇女都会留有因强制所致的纠扭打斗致被害人身体出现伤痕、抓痕、遗留毛发、唾液和其它物体损坏、衣服破损等暴力和胁迫所致的痕证，而本案没有上述痕证。没有痕证即不能确定本案被告人邱君犯强制猥亵妇女罪。本案所谓的被害人是精神病患者，应列为不知反抗和不会反抗，即属于强制范围。但被告人邱君如果实施了“摸殷某某的乳房”应在其乳房上留下指纹和掌纹，不能仅相信他的所谓的供述，要有其它一系列证据进行佐证，如果认定某人偷了保险箱的钱，首先得根据他作案时留在保险箱上的指纹和掌纹信息才能确定他真正偷了保险箱的钱。那么现在确定被告人摸了本案被害人的乳房，也应找到被告人留在被害人乳房上的指纹和掌纹信息，才能确定本案被告人真正对本案被害人实施了猥亵。而本案中公安侦查机关并没有搜集到被告人在其乳房上留下的指纹和掌纹信息。现场也未搜查和搜集到被害人的毛发等。因此，缺失痕证，就不能确定被告人犯强制猥亵妇女罪。胁迫即语言上的威胁和语言上的强迫，应有视听证据，本案更没有。被告人强制猥亵被害人应有被撕扯坏的衣服、撕脱的扭扣等强制、暴力猥亵的痕迹。所以，没有暴力、胁迫、痕证，就不能确定被告人犯强制猥亵罪。根据罪刑法定、疑罪从无的原则，应当判决被告人无罪。刑案的举证责任在检方，而且需要达到排除一切合理怀疑和的高标准。从上列举证质证的情况来看，控方的现有证据明显不足，公诉机关指控被告人邱君犯强制猥亵妇女罪是证据不足，事实不清。被害人的陈述、被告人的供述、证人的证词、物证等各证据之间不能相互印证，不能前后呼应，不能形成证据链，缺失最重要的物证——痕证。本案被告人莫说是一个“边缘智力”的愚笨患者，即使按一个正常人的标准，即警方所说的“具刑事责任能力人”的标准，仅有被告人的供述依法也不能定罪，被告人不承担证明自己有罪的义务。警方用“自首”和“可以从轻”等不排除其它非法手段获得的被告人的有罪供述不能作为本案定性的依据。被告人分不清是与非、罪与非罪的界限，因此不得强迫自证其罪。证据是立足点，判决以证据说话，证据不充分，没有达到排除合理怀疑的证明标准，就应该无罪释放。我国《刑事诉讼法》“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，一份有效的刑事证据必须同时具备客观性、合法性和关联性，三者缺一不可。

二、牵强附会，适用法律错误。

在强制猥亵妇女罪中，我国刑法对于其具体标准并不明确。猥亵妇女，一般意义上的猥亵即指没有暴力的猥亵，是指对妇女的抠摸、舌舔、吸吮、亲吻、搂抱、手淫等行为。其他手段，是指暴力、胁迫以外的其他使妇女无法反抗、不知反抗的手段。例如，利用封建迷信进行恐吓、欺骗或者利用妇女患病、熟睡之机进行猥亵；利用酒灌醉、药物医学专用、药物刺激等方法对妇女进行猥亵；利用或者假冒治病对妇女进行猥亵等等。《治安管理处罚法》第44条对“猥亵智力残疾人和精神病人”的妇女则有明确规定，即：“猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。”由此推断，退一万步说，即使本案被告人猥亵了“智力残疾人、精神病人”的被害人殷某某，也只能按《治安管理处罚法》的处罚条款，而不应适用刑法，最多予以治案处罚，而不构成犯罪。控诉方牵强附会，适用法律严重错误。

谢谢！

**年**月**日

辩护意见（二）

审判长、人民陪审员：

江苏强联律师事务所接受本案被告人xx的父亲的委托，指派我担任其辩护人，结合本案的证据和相关法律，致辩护词如下：

一、公诉机关指控被告人犯强制猥亵妇女罪，事实不清，证据不足。理由如下：

1、被害人殷某经鉴定为中度精神发育迟滞，从殷某陈述的笔录来看，她不知道自己的年龄，也不知道自己家里有哪些人，可以看出她没有正确的认知能力，也没有正确的语言表达能力，不能反映其真实意思表示，对所发生的事根本无法做正确的陈述。公诉机关也未能提供证据证明被害人殷某的陈述与其心智相符合的证据。故被害人殷某的陈述不能作为证据使用。

2、从司法鉴定意见书可以看出被告人系边缘智力，所谓边缘智力，就是不具有跟正常人一样的认知能力。其对自己行为的认知、理解均不能按正常人对待，所以其供述不能反映客观事实。

3、关于证人徐刘x、徐x的证言，只能证明被告人邱君与被害人殷某躺在床上，不能证明被告人邱君猥亵行为的发生，更不能证明被告人邱君对被害人殷某使用了暴力、胁迫或者其他手段。

所以，公诉机关没有证据证明被告人邱君犯有强制猥亵妇女罪。

二、关于本案适用法律问题

强制猥亵妇女罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女的行为，在客观上表现为以暴力、胁迫或者其他手段，使被害妇女不能反抗、不敢反抗。而本案被告人xx未使用任何暴力、胁迫或者其他手段，所以被告人邱君的行为不构成强制猥亵妇女罪。法无明文规定不为罪，被告人邱君的行为并不触犯刑法。而根据我国《治安处罚法》规定：猥亵智力残疾人、精神病人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节，处十日以上十五日以下拘留。即使被告人邱君猥亵殷某的事实存在，也应适用治安处罚法，而不是刑法。

还应当特别注意被告人在侦查机关所作的有罪供述，请法庭审查其是否与本案的其他证据相互一致，有无矛盾，如果不能相互呼应、相互印证，构成一个完整而完备的证明体系和证明链条，即使被告人在侦查机关所作的有罪供述，而没有其它的证据予以佐证，依法仍然不能对被告人定罪量刑。

以上辩护意见供参考。

**年**月**日

辩护意见（三）

xx区人民检察院：

受犯罪嫌疑人王xx家属的委托和北斗星律师事务所的指派，我们担任王x琪涉嫌挪用公款案审查起诉阶段的辩护人。

贵院白检反贪移诉（2010）第xx号起诉意见书认为“王xx利用职务之便擅自决定将35万元农业水利专项资金借给xx公司，并通过该公司账为入股职工（包括王x琪本人）还贷，致使该笔专项资金至今未收回”，涉嫌挪用公款犯罪。通过对此案的了解，我们认为该起诉意见是在未全面调查清楚案件事实的情况下作出，定性不准，王xx没有涉嫌挪用公款犯罪。

一、35万元资金借给xx公司的真实原因及经过

在这样轰轰烈烈的大背景下，区农水局、区林绿局按照区委、区政府主要领导的意见，组织各自单位的人员、通过申报立项，多方争取项目资金，全面拉开了白云农业产业调整和花卉产业发展的大幕。2003年春，区农水局生产的蝴蝶兰花卉正式投放市场，引起了市农业局领导的重视，并委托市花卉处的领导找到时任区农水局局长的王xx，商议共同创建花卉种植示范基地的事宜，并提出正考虑在白云或乌当选择一处建基地，若市、区共同创建花卉种植示范基地，市里承诺在大棚设施及相关经费方面给予支持。王xx立即向区主要领导及分管领导作了汇报，领导指示：想办法让市里的项目和资金留在白云。在得到领导同意后，王x琪组织农水局领导班子商议决定，从农水局种子公司承贷的养猪款项中，挤出部分资金，先行动起来，用诚意留在市里的资金和项目，在多次磋商和实地查看后，经区各分管领导同意，选址在后来成立的xx公司处。在经历了种种困难后，xx花卉基地的建设初见规模，但成熟的产品要走向市场才能见效益，这就要求基地必须进行市场化运作。区委、区政府领导的多次协调会议上，提出农水、林绿两家单位要组建适应花卉市场发展的公司，最终要组建白云花卉总公司的设想，这一规划还写进了时任区长的董兰杅同志2004年代表区政府向区人大所作的政府工作报告中。xx公司的成立也随后被提上了议事日程。

在xx公司的成立上，出现了法定代表人由谁担任和注册资金的问题。在法定代表人由谁担任的问题上，与林绿局的xx园公司一样，本应由农水局局长王xx担任，但当时中纪委已下明确要求，严禁国家公务人员出任法人经商。当时，区委书记马xx就明确指示必须按中央文件办理，并专程找了王xx谈话。为此，时任副区长的曾xx同志还专门组织监察（齐xx）、财政（黄xx）、人事（朱xx）、农水（王xx）、等部门的同志在其办公室召开碰头会议，讨论xx公司法定代表人由谁出任的事宜，明确由农水局推荐人选，最后由农水局推荐由不是公务员身份的赵x同志出任公司法定代表人。在注册资金的问题上，由于当时区政府在资金困难的情况下不可能拿资金给农水局注册公司。区农水局领导班子商议决定以局职工的名义贷款获取资金注册，最后明确在职工自愿的前提下，以本人工资作抵押，向区农村信用社贷款35万注册了公司（当时参与贷款的为四个领导，每人5万，五个职工，每人3万），但注册用的场地租用合同还是以农水局的名义和出租方签订的租赁合同。由于是以职工名义贷款得来的资金，在注册时就注册成私营公司（注册成国有公司的手续要繁杂，私营公司较简单，时间短，当时是为早点以公司名义开展工作），但这只是名义上的，实际管理及操作都是在农水局的领导之下，xx公司实际是农水局下属的国有公司。

xx公司在后来的运作和经营中，得到了市里的大力支持，大棚建设一期资金由市农业局拨款30万（其中有9万为借款），第二次拨30万，这两次的拨款都是直接进的农水局的账，由农水局直接支付的建棚款。第三、四次建棚都是由市里直接支付给了施工单位，公司的注册资金35万是用于平时的流动资金。由于借信用社的35万贷款到期未还，农水局局长办公会议决定由种子公司借35万给xx公司还贷款，xx公司向种子公司出具了借条，xx公司用这35万还了以局职工名义借的信用社的贷款。

二、犯罪嫌疑人王xx的行为不构成挪用公款罪

1、涉案35万资金性质定性不准。起诉意见书认定这35万是“农业水利专项资金”，但我们发现：在种子公司出具给农水局的借条上，王xx的签字是同意从“我局各块资金中筹集划拨拆借”；在农水局打给区核算中心的报告中，也是“我局各块资金中筹集”。故起诉意见书认定“农业水利专项资金”是不准的，也未有证据显示出来。

2、xx公司是形式上注册为私营，但实质为国有的公司。

（2）、xx公司在注册中的初次（两年）的租地合同是以区农水局的名义与出租方签订的。

（3）、在xx公司成立直至吊销，没有任何一个注册的股东向xx公司主张过自己的股东所有权利。

（4）、根据白府专议（20**）32号专题会议纪要记录，xx区政府于20**年7月18日专门就整合xxx公司和xx公司组织了政府的多家部门的主要领导进行了专题会议，并就两家公司的整合成立了整合工作机构，成立了由两名副区长担任组长的工作领导小组，就整合工作议定了清产核资、交接、产权确认的工作程序。在这里，我们注意到：一是这次会议的参加人员中，没有xx公司的法定代表人赵x参加；二是《专题会议纪要》的第二条中的第（三）点中明确“盘点后的资产交新纪园公司经营管理”。

从以上情况来看，xx公司应为国有公司，只是形式上是根据当时的操作便利而注册为私营公司。因为若xx公司为真正的私营公司，政府不会也不可能以专题会议议定去领导、去操作其与国有的xxx公司的整合问题，政府如这样做，xx公司的法定代表人和各股东也不会答应。而与此相反的是，政府在对待xxx公司和xx公司的整合工作中，是以高度负责的态度，组成高规格的工作领导小组，要求认真清产核资，按照相关程序做好整合工作，怕国有资产在整合过程中有所流失，并且是以命令的口气“盘点后的资产交xxx公司经营管理”，没有提到半点整合合并的对价条件，而且在整合的过程中，没有任何xx公司的注册股东提出异议。这充分说明xx公司的真实性质为国有公司，xx公司的资产是国有资产。

3、起诉意见书“通过该公司账为入股职工还贷，致使该笔专项资金至今未收回”的认定不实。

首先，根据工商登记，将注册的xx公司股东简单的认定为“入股职工”是与实际情况不符的。若真是向认定的这样，这些“入股职工”会就政府的整合要求不予过问？会在没有获得任何对价的情况下，将自己的股权下的私有财产让国有公司整合接收？我们看到的实际情况是：在xx公司的成立、被整合、被吊销的四年多时间里，没有任何一个“入股职工”主张过自己的股权。

其次、本案35万国有资金在两次借贷过程中，没有流失。该35万资金由区农业水利局借给种子公司，又由种子公司借给xx公司，xx公司用于还贷（该贷款只是以股东名义贷出，用于公司经营），最后因xx公司与新纪园公司整合，xx公司资产由新纪园公司接收。因为种子公司、xx公司、xxx公司都是国有公司，资产属于国有资产，故该35万国有资金并未造成流失。另外，王xx没有因这两次借贷而谋取个人利益。

挪用公款罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。本罪的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。依据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》（2002年4月28日），挪用公款“归个人使用”有下列三种情形：（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。

从本案看，农水局借给种子公司35万元是经区领导批示的（用于购种，卖种后归还）（见审计报告P5），后经农水局局长办公会议决定，将35万元偿还xx公司贷款。可以肯定xx公司不是“本人、亲友或者其他自然人”，王xx有主管之名却没有“以个人名义”的行为，再则，xx公司是“其他单位”吗？，它与种子公司有何区别？在借款给xx公司还贷中，上述三种情形均不具备，王xx何罪之有？

三、本案不是挪用公款而是借贷公款

所谓借贷公款行为，是指单位将公款借贷给其他单位或个人使用的行为。借贷行为违反了财经管理制度，因而具有行政违法性。但是，我国并未设立借贷公款罪，借贷行为是否具有刑事违法性，法律没有规定。所以，将借贷行为归为挪用公款罪，是没有法律依据的。

借贷行为和挪用行为，都系与职务相关的行为。因此，两者有诸多共同之处。但两者又有明显区别：第一，主体的法人性。借贷行为人一般是单位的负责人或其他主管财务人员。这些人，对内有经营决策权、公共财产支配权，对外有代表单位进行民事活动的资格；挪用则一般是个人决定的。第二，形式的合法性，借贷都要经过一定的程序（如一般经过批准），办理一定的手续。挪用，是擅自动用公款的行为，一般不需办理何种手续，一经挪用，就不具备合法性。

但对以下几种借贷行为应以挪用论处：行为人利用职权自批自借，或互批互借，或假名、冒名借贷，或由他人借款后又转归自己使用。在这种情况下、借贷行为具备挪用公款的构成要件。

本案中，王xx主持农水局局长办公会议，经会议决定，将35万元公款用于偿还xx公司贷款，从主客观要件来说，似乎均已合符挪用公款罪的犯罪构成，但深究其因，不难得出相反结论。对挪用公款罪的三种用途的认定，原则上应根据客观的使用性质予以判断。xx公司是在响应上级号召，由农水局组织成立的，它不是王xx个人的，也不是赵x的，说白一点它完完全全是农水局的，为了单位小利益而成立的，留住市里的资金和项目对区农水局是有好处的。说到谋利，王xx恐怕在为成立xx公司上，为加快发展花卉产业和绿色生态走廊建设受到上级表扬吧，或是因支持了上级领导的想法、或是贯彻了上级的意图受到一些肯定吧。但不可否认的是，王x琪作为主管领导，在执行上级决策时，不得违反财经管理制度，应做到公款的正确合理使用，其在本案中无疑应负相应的行政责任。

综上，我们认为王xx在起诉意见书所述的案件中，其行为不符合挪用公款犯罪的犯罪构成，不构成挪用公款犯罪，其行为具有一定行政违法性，但不构成任何犯罪。将其行为进行刑事追诉，实有浪费宝贵司法资源之嫌。检察机关是国家法律监督机关，并通过完善自身监督，保证国家法律统一正确实施，保障司以享受为话题的作文法公正。根据人民检察院刑诉规则的有关规定，建议贵院对本案作撤销案件处理。

辩护意见篇2

摘要：众所周知，最新修订的《刑事诉讼法》和其司法解释的亮点之一就是赋予了刑事律师在刑事案件的辩护中更为广泛的权利。本文就是从《刑事诉讼法》的条文中找寻刑事律师的“意见权”并用解释学原理来探究条文背后的真实含义。

关键词：刑事律师；辩护；意见权；解释学原理

一、问题提出

目前，国内很多刑诉法学者对于条文的解释还很局限于条文本身的字面含义的解释，条款明确规定了你享有什么权利，你才能行使什么权利；其相对应的就是做反对解释，即条文没有规定的，你就不可能享有此项权利。对于这样的解释我有疑惑，因为这不符合人们的逻辑思维――对于义务的规定采用罗列法、对于权力的规定是法无禁止皆自由。也如孙远老师在其文章中所说：“然而，上述看法不无值得商榷之处，其所采用的是法律解释论上的反对解释之方法，然而反对解释仅为诸多解释方法之一种，若采用其他解释方法，很容易得出截然相反的结论①。”

下面，我就最新修订的《刑事诉讼法》及其司法解释并相关配套规定为蓝本，就刑事诉讼中辩护律师的“意见权”谈谈自己的理解。

二、法条依据

纵观《刑事诉讼法》全文，并没有提及“意见权”三个字，这里的“意见权”充其量就是辩护律师“提出意见”、“可以？应当听取辩护律师意见”这几种情形。具体可以参见《刑事诉讼法》第36条、第159条、第170条、第182条、第240条和第269条。这些条文表面上涵盖了侦查、逮捕、起诉、审判以及死刑复核的全方面；然而，一个案件的案情往往是无比复杂的，由立案到审判乃至死刑复核的过程中涉及保障被告人实质性权利的程序事项也绝不是简简单单如上述的几个步骤，所以，从整体上，国家公权力赋予辩护人的“意见权”的量还是少之又少，且如果你要细心去读法条，你就会日常周记300字发现，即使在辩护律师的这种极少的能够发表意见的情境下，立法者又罗列了特殊的背景，且只有在这样或那样的条件都完全符合的情况下，辩护律师才可以行使自己的“意见权”。

下面，我们来分析一下各法条规定的具体环节及其相应解读。

三、具体环节及解读

我们来看第36条的规定。你会惊奇的发现此处的“提出意见”被立法者加了限制性款项的约束：“在侦查期间……，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见”。首先，在侦查期间辩护律师是可以就犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况提出意见这点是毋庸置疑的；那么，本条的核心问题就变成了辩护律师在侦查期间得否为嫌疑人关于本条的前两款事项发表意见，即能否为犯罪人提供法律帮助意见？能否为犯罪人申诉、控告发表意见？能否为申请变更强制措施发表意见？

在我看来，为上述行为，应该没有什么问题。侦查阶段的法律帮助、申诉控告乃至申请变更强制措施通常不会涉及案件的进一步侦查活动的开展；而且从专业和国情的角度来看，犯罪嫌疑人和侦查机关的法律素养并不十分高，因此，专业的辩护律师运用《刑事诉讼法》去侦查机关发表案件意见也不会对案件侦查造成破坏性影响。

对于159条的侦查终结前辩护律师的“意见权”，要注意两点。首先，从文义解释上来说，侦查机关听取律师意见的时间是在案件侦查终结前的任何一时间，可以是一次，也可以是多次；听取意见是应辩护律师的请求，但在辩护律师没有提出请求时，侦查机关认为有必要就某一问题听取律师意见的，也可以听取律师的意见，法律并不禁止这样的行为。其次，侦查终结是审查起诉的前一个环节，此时被告人已经受到了可能追诉的风险，而这种风险一旦发生错误，又没有辩护律师来纠正这种错误，拖延到审查起诉环节或者是审判环节，那么一方面会造成被告人无辜受羁押时间的增涨，另一方面势必也造成了司法资源的浪费；所以，立法者在此环节给予了辩护律师就所侦查事实和案件真相发表意见的权利来规制这种风险，使其造成的破坏降至最低。

《刑事诉讼法》第170条规定了人民检察院审查案件时辩护律师的发表“意见权”。这规定在了审查起诉阶段，初步显示了对审查起诉的重视，而且这是辩护律师保护被告人免受无辜裁判的最为关键的一步；因为案件审查阶段的控辩双方的沟通最能够影响或决定将来审判案件的走势，如在这个阶段，辩护律师若掌握有被告人不在犯罪现场、未达法定刑事年龄或具有精神病等不负刑事责任事由就可以和控方进行审判前最后交涉，当然辩护律师也可以就侦查机关所掌握的案件事实和证据以及自己掌握的案件真相发表意见。对于辩护律师这样的一种发表权，人民检察院不能拒绝听取，这是一种强制性程序事项，辩护律师想发表书面意见的还必须附卷一并上交；若直接听取辩护人、被害人及其诉讼人的意见有困难的，可以通知辩护人、被害人及其诉讼人提出书面意见，总之，应从实质上保障辩护律师在案件审查阶段能够发表意见。

182条规定的是庭前准备程序；其中第二段规定了审判人员可以在开庭前召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼人对回避等与审判相关问题了解情况、发表意见。很明显，这里的发表意见只能是就审判程序性问题发表意见而不再像以前的案件终结、批准逮捕或审查起诉之前可以就案件的程序性和实体性事项发表意见，这也就表明了案件已经在程序上开始为庭审做准备了。除了182条罗列的回避、证人名单及非法证据排除外，刑诉解释184条对此作了更为细致的补充规定；其中还规定了：是否对案件管辖有异议，查起诉期间公安、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或罪轻的材料，是否提供新的证据，是否申请不公开审理等。但是，如前所述，所有的这些都是审判人员庭审前可以准备的工作，法律并未强制其必须走这些程序，这是因为一来不同案件审理可能适用不同的程序（有些案件适用简易程序）；二来这部分的内容其实也可以完全放在庭审中解决，除了会降低庭审效率外，似乎也不会造成其他致命性伤害。

根据规定最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。这和死刑复核的本质一样，都是显得慎重，给被告人以说话的权利。鉴于我国的法治建设还不完备的国情，无论是在保障被告人权益还是律师权益方面都尚有欠缺，那么就很容易发生一些错判。那么，尤其是对于死刑，这个最严厉的刑罚就应该用最严肃的态度去处理之。我认为这里“取律师的意见”既要包括对于一二审庭审的意见还要包括对于案件的事实和量刑方面的意见；总之，就是要真正做到“死刑复核全面审”。

最后一条即269条是关于对未成年犯罪严格适用逮捕措施时要求应当听取辩护律师的意见。逮捕是最容易侵犯公民基本人格权利的环节，因此，严格限制逮捕措施的实施也符合国际人权发展潮流；未成年人是一个独特的犯罪团体，对于未成年人犯罪的研究一直以来都是一个热门的学科，这就说明未成年人具有特殊性，他不能和成年人的犯罪一视同仁。也正是因为未成年人可能在认知程度上明显弱于成年人罪犯，所以国家有必要也必须在一些刑事措施的适用上更多听取其辩护律师的意见，切实保障未成年罪犯的合法权益。

四、结论

我们说《刑事诉讼法》是一份保障人权法，就在于其在程序设计上更多的通过法定程序来防止公民免受国家公权力的迫害；要想真正实现权利保障机能，仅仅规定复杂繁琐的程序往往是不够的，因此还要求立法者能够在现有程序法基础上作出符合立法目的的实质性解释而不局限于文字本身。实践证明，如果仅仅按照立法条文按部就班的去执行而不能做到灵活变通，实践中的一些问题常常无法得到解决；如果不能准确的去解释条文，甚至会造成一些冤假错案。我们说“法律的精髓在于运用”，运用的前提在于解释。（作者单位：中国青年政治学院）

注解：

①孙远《论侦查阶段辩护律师的阅卷权》[J].法学论坛，2015，（2）：56.

辩护意见篇3

辩护律师的声音在冤案中缺位，或者未得到足够重视，直接促成了冤假错案频频发生

中国司法改革又一次指向律师辩护权改革。

倘若说，此前《律师法》修改，旨在解决刑辩律师“会见难”、“阅卷难”、“调查取证难”三难问题，非法证据排除规则出台，意在从证据领域交予律师排除冤假错案的利器，此次律师辩护权改革，则指向了最为暧昧不清的“听取辩护律师意见制度”。

这远比前二者改起来艰难：一是，在无具体制度铺垫的前提下，忽然要检察官、法官认真听取辩护律师意见，谈何容易；二是，是否听取，完全是主观心证之事，嘴里说是“听了”，心里却大有可能依旧“辩归辩、审归审”。

但类似云南省杜培武案、湖北佘祥林案、河北李久明案、河北聂树斌案，以及发生不久的河南赵作海案，强烈刺激社会和民众神经，又让律师辩护权改革成为不得不为之举。

改革势在必行。“我们正在研究下一步具体的制度操作上，审查报告将来要单独有一块关于律师的意见，律师的意见中，有对法律适用的意见。”在8月29日的“听取辩护律师意见制度化建设”研讨会上，最高人民检察院公诉厅公诉一处副处长张寒玉透露说。

本刊记者还进一步获悉，目前高检院正在研究制定相关规定，这个规范性文件，预计在今年年底前出台。

“律师起的作用还不充分”

中央一再表态要重视辩护律师意见，与律师作用未能得到较好发挥有关。

据张寒玉介绍，现行的《人民检察院刑事诉讼规则》251条、252条实际上规定了听取律师意见制度，其中规定，检察院在审查案件是否需要起诉时，应当讯问犯罪嫌疑人，并听取其辩护律师意见；直接听取意见有困难的，还可以通过书面方式来进行。

这样的规定，无疑旨在保障犯罪嫌疑人的合法权利。但是，由于配套制度的缺位，这两条执行起来并不理想。

长期关注中国司法改革的学者、中国社科院法学所诉讼法室主任熊秋红研究发现，现阶段，律师不能说发挥了很大作用，但是也不能说没有起到什么作用，只能说，“律师起的作用还不充分”。

这直接指向完全以“公检法”为主导的刑事案件司法程序。“‘公检法’是主线，公检法的活动，也基本上都有详细的、完整的记载。但是，对于辩护律师的活动，就没有这样的记录。”

坐牢11年之久的赵作海，即是典型。该案中，当年的辩护律师实际上只是一名实习生，因案件疑点重重，欲做无罪辩护，遭遇到的却是检察机关、法院部门中无人理会。

“辩护律师的声音在冤案中缺位，或者未得到足够重视，直接促成了冤假错案频频发生。”张寒玉认为，这与刑事诉讼法虽然规定要听取律师意见，却无相关配套制度直接相关。

中国政法大学诉讼法研究中心名誉主任樊崇义亦认为，这表明我们的司法理念在律师辩护制度认识上尚有偏差。他说，现代刑事诉讼的标准是三大诉讼职能政策：控诉职能、辩护职能和审判职能，缺少任何一种职能的诉讼都不是健康的诉讼，是不发达的诉讼，但我国的辩护权与另外两大权利的差距还很大。

北京市盈科律师事务所刑事部主任唐红新表示，之前的刑事司法改革走向了误区，错误地认为，不需依赖律师，仅通过司法机关自身的改革，就能够实现司法的公正和效率。“赵作海式冤假错案的陆续发生，已经宣告了仅以‘公检法’为主导的刑事司法改革的失败，没有司法机关之外的力量介入和监督，司法不公的僵局无法从根本上打破。”

为此，唐红新呼吁尽快建立一套听取辩护律师意见“刚性制度”，从程序上确保司法机关重视听取辩护律师意见，并对不履行该制度的法律后果和个人责任作出明确规定。

口号性规则无法解决问题

对于这套“刚性制度”，熊秋红认为，原则上应该贯穿刑事诉讼始终。“尤其是在涉及被追诉对象的重大权利上，必须听取辩护律师意见。”

中国律师协会刑事委员会副主任李贵方介绍，在侦查阶段，律师除了向当事人提供些咨询建议，法律上基本是空白。“我觉得有一点可做，就是向侦查机关反映意见，反映意见时，提供相应证据，证明指控事实根本不能成立，没有必要再进行审查。”

至于审判阶段，李贵方表示，问题出在法官、检察官对法庭调查的理解有偏差。“法庭审判，应该把重点放在法庭调查，而不是法庭辩论，因为法庭调查时，如果控辩双方对关键证据、有争议的事实都争论清楚，法官的判断就容易做出了。但司法实践偏偏是反着来。”

而诟病最多之处，无疑是死刑复核。尽管最高院明确表态，会听取律师意见，律师甚至还可以主动约见承办法官谈话，但实际效果极差。

“律师根本就不知道案件是哪个法官承办的，打电话联系不上，有时候，甚至在哪个厅都不知道，你说这个意见提给谁?要听取意见是最高院同意的，但是怎样能把这个政策落实，很关键。”李贵方表示。

审查起诉阶段的听取辩护律师意见制度，系改革难点所在。张寒玉表示，在这个阶段，律师提意见，检察机关听取律师的意见，能避免司法资源的浪费，比如听完意见后，检察院可能就不起诉了，也可能就此变更强制措施。

但真要改革，却又并不如此简单。众所周知的司法实践是，尽管刑事诉讼法明确规定，要听取律师意见，检察人员、公诉人也愿意听律师意见，但实践中，意见沟通依旧很差。

李贵方介绍说，根本原因，是因为有补充侦查制度存在。“如果律师此时提意见，把疑点一说，侦查、检察机关据此去补充侦查，补充完整了证据链条，律师会将自己陷入被动。搞了半天，律师越提意见，最后补充得越完善，到法庭上辩护也越困难。”

由此，改革亦明显是牵一发而动全身，仅仅在制度里规定口号性、抽象性话语，无法撼动辩护难现状。

有望纳入刑诉法修改

预计今年底出台的这份规范性文件到底有何具体条文，这吊足了业界人士的胃口。

北京市中同律师事务所主任杨矿生希望新规能规定检察机关如何处理律师意见，‘律师的意见表达到公诉部门以后，公诉部门怎么处理这个意见，这很重要。我现在不太清楚，我们公诉部门讨论的时候，会不会谈到这个问题?上检委会的时候，会不会把律师意见谈出来?”

杨矿生建议检察机关考虑在新规里纳入以下内容：听取律师意见的渠道；公诉机关重视律师意见义务法定化；如果公诉机关采纳了律师意见，能不能给律师一个反馈，比如，适用专门的通知文书。

李贵方则表示，一个很好的办法是判决书中充分反映律师意见，只有如此，审判人员才会认真考虑。

本刊记者了解到，类似的制度，在北京法院系统有过尝试。北京市高级人民法院刑二庭副庭长王海虹介绍，北京法院系统对案件有个评查制度，法院每季度都要抽取法官审理的一个案子进行评查，对于律师提出意见，法官在裁判文书中如果没有反映，或者对于很关键的律师意见，法官没有理会，导致案件审理最终出现问题，都要被拿到案件评查委员会进行评查。

最高人民检察院刑事申诉厅副厅长鲜铁可认为，对侦查、起诉、审判等各个环节，系统化地建立一套听取辩护律师意见的制度，需要通过立法的形式来实现。对此，最高人民检察院法律政策研究室副主任王守安表示赞同。

他表示，新规出台后，可以考虑纳入随后的《刑事诉讼法》和《律师法》修改的考虑范围中。