反垄断法论文篇
关键字：行政垄断执法机构外资并购AbstractThenewAntimonopolylawhasbeenimplemented,anditgivesitsfinallegislativechoicesofthenormsofadministrativemonopoly、theapplicationofforeignacquisitionandthedesignofAntimonopolylawenforcementagenciesfocusedontheargumentsagainstafewhotspots.ThispaperwillfocusonthreeissuestogiveabriefassessmentofChina''snewantimonopolylaw.KeywordsAdministrativemonopoly,Lawenforcementagencies,Foreignacquisitions历经余载磨砺几易其稿的《反垄断法》终于于年月日在人们的期盼中实施。然而这十年一剑的“经济法宪章”是否真的能够不负盛名。完成剑指一切垄断现象的使命呢？结合《反垄断法》出台前围绕其的热点问题。本文作以下简要评析：一、行政垄断所谓行政垄断。并非严格意义上的立法术语。而是学者对基于行政权力的作用而存在的一些垄断市场、限制竞争的现象的统称。由于我国经济体制的历史因素的惯性作用。完全的市场经济尚未建立。行政力量仍以各种方式干预于经济生活之中。我国企业中前强大多数是国有企业。所在行业大部分为石油、电力、钢铁等垄断性行业。这些企业无一例外都有浓厚的国家背景。掌握着强大的资源优势。故此。在新法草案阶段。有很多专家学者呼吁将行政垄断作为中国《反垄断法》的重点规制对象之一。并认为缺少了对行政垄断的规范。新的《反垄断法》的实施效力将大打折扣。新法以专章第五章的内容肯定了反垄断法是否应将行政垄断纳入其立法视野的问题。不可否认。规制行政垄断是一项艰难的任务。因为这实际是在限制政府。实践证明。滥用行政权力限制竞争的行为有些是出于个别企业的利益。有些是出于地方利益。有些则与个别官员的腐败相关。即出于个人私利。不管出于任何目的。这种行为的本质是一样的。即偏爱个别企业。排斥其他企业。或者偏爱个别地区。排斥其他地区。即对市场条件下本来有着平等地位的市场主体实施不平等的待遇。滥用行政权力限制竞争的后果是扭曲竞争。妨碍建立统一、开放和竞争的大市场。“优”不能胜。“劣”不能汰。社会资源得不到合理和有效的配置。因此。反对行政垄断应成为我国反垄断法的重要任务。实际上。反垄断执法机构有权处理政府滥用权力限制竞争案件是各国反垄断法的通行做法。欧盟以及俄罗斯等国的反垄断立法也都授予反垄断机构处理行政性垄断事项。当然。滥用行政权力限制竞争的问题不是一部《反垄断法》能够完全凑效的。更不应当期望《反垄断法》会彻底杜绝这种行为。然而。《反垄断法》对此作出禁止性规定。这将不仅有利于用法律手段警示和监督行政机关的经济管理行为。弥补单靠行政机构内部上下级监督的有效性不足的缺陷；而且能够进一步促进各种不同所有制企业间的公平竞争。鼓励和支持非公有制经济的发展壮大。二、执法机构我国《反垄断法》关于执法机构的规定是反垄断法起草阶段争论的另一个焦点。两派意见分别为设立一个不具有具体执法权的协调性机构作为反垄断法的执法机关还是设立一个类似公平贸易委员会一样的统一和权威反垄断执法机构。新的《反垄断法》在第九条明确规定国务院设立反垄断委员会。负责组织、协调、指导反垄断工作。由此可见。立法肯定了第一种立法建议。《反垄断法》第十条的规定也印证了这一点。第十条没有指明具体情况下的不同执法机构是那些部门。这将有待条例或解释的出台。否则可能会出现部门间争权或推委的局面。另外。反垄断执法也不得不提到反垄断执法机构与行业监管机构如信息产业部、电监会、银监会、保监会、民航总局等机构的关系。显然。按照新《反垄断法》的设计。各行业监管机构在其各自监管的行业都享有排他性的执法权。如何才能让各行业监管有效运作又不会出现架空国务院反垄断委员会的情况？这显然是协调性的反垄断委员会制度能否有实效的关键。要知道现实经济生活中林林总总的垄断行为多来自各个行业。行业监管作为直接处理垄断行为的执法机构承担着大量的一线监管工作。虽然立法设计由反垄断委员会组织、协调、指导他们的反垄断工作。但是由于行业监管机构执行反垄断任务时在面临被监管企业和消费者的争议中往往站在被监管者的立场上。成为被监管者的“保护伞”或者“俘虏”。所以又怎么能够保障行业监管的有效性呢？加之我国被监管的企业基本都是大国有企业。这就更有理由怀疑监管者能否在被监管者和消费者的争议中保持中立和独立的态度了。转我认为。应该给与反垄断委员会独立与各个行业监管的反垄断执法权。当然。这一权力优先于各行业监管权力。但由于行业监管的一线地位和监管任务的庞杂。所以反垄断委员会的执法权自然不能取代行业监管。现在。世界各国反垄断执法机构一般都有权处理被监管行业的限制竞争问题。在美国。即便某些行业如电信、电力、金融以及航空运输业设置了独立的联邦政府机构作为监管机构。这些机构一般有权处理行业中的限制竞争问题。如联邦通讯委员会有权管制电信业的并购活动。但是行业监管法不能剥夺司法部和联邦贸易委员会对这些行业中限制竞争案件的管辖权。三、外资并购国务院研究发展中心的一份调查显示。中国在已开放的产业中。每个产业排名前的几乎都被外资控制。个主要产业中。有个产业外资拥有多数资产控制权。拿我们生活中熟悉的品牌为例。达能公司在中国饮料行业强企业中。已收购娃哈哈和乐百氏%的股权。蒙牛%的股权。光明乳业.%的股权。汇源果汁.%的股权。还收购了深圳益力.%的股权、上海梅林正广和%的股权。至此达能公司实际上已经对中国的饮料业形成经营者集中。由此可见。规范外资并购行为、防止垄断已迫在眉睫。这次新反垄断法对外资并购问题的规定只有寥寥数语。即新法第三十一条：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中。涉及国家安全的。除依照本法规定进行经营者集中审查外。还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”从中我们可以看出。立法区分了外资并购的反垄断审查和国家安全审查制度。对外资并购的反垄断审查与内资企业一样平等的适用新法关于经营者集中的若干规定。而之前所依据的《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》则应相应废止；而对外资并购的国家安全审查虽在反垄断法中所有提及。但毕竟安全审查不属反垄断的调整范围。故并没有具体明确国家安全审查的执行机构、审查对象、审查程序、审查监督等。这将有待相应立法和执行部门的具体规定。通过立法对外资恶意并购和垄断进行审查。既符合国际潮流。也是对外交往中对等原则的体现。更是保障经济安全、扶持国内企业的有效法律手段。但是。显然《反垄断法》对此重任不宜一肩力担。分别由反垄断审查、国家安全以及准入审查等一系列的审查制度从不同的侧面分别规制才更能以达到规范外资并购、保护国家安全的最终目的。总之。《反垄断法》起草前人们对反垄断法在很多方面的期望很高。尤其体现在行政垄断和外资并购等问题上。新法的尘埃落定为热闹的争论画上了暂时的句号。但是立法的实施效果以及之后可能出现的新的垄断问题都将挑战现行法律。相信随着我国经济体制的进一步改革和市场经济的逐步完善。反垄断立法将更加科学和完善。参考文献：[]张广荣《外国投资中的“国家安全审查”制度探析》。载自《国际贸易》年第十二期.[]张洁《中国反垄断法解读》。载自《商场现代化》年月上旬刊.[]王晓晔《我国反垄断法草案的最大问题》。载自《学习月刊》年第二期上半月.
反垄断法论文篇
(一)行政垄断的概念界定行政垄断有的称为行政性垄断,有的称为行政化垄断,有的称为超经济垄断,有的称为行政性限制竞争行为,而对于其含义的界定,学界更是见仁见智,各有侧重。概括而言,学界对行政垄断概念的界定可分为下述三种学说一是“行为学”,持这一观点的学者为大多数,认为行政垄断为一种行政性行为。例如王保树在其主编的论著《经济法律概论》中即将行政垄断界定为“政府及其部门运用行政权力限制、排除竞争的行为”。[](p)二是“状态说”,即认为行政垄断是指由于政府的行政机关的行政权力的作用而形成的垄断。徐士英在其论著《竞争法论》中即持此观点;[](p)三是“状态行为说”,此说是前两种学说的结合。即行政垄断是政府行政机关或其授权的单位凭借所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为。[]笔者认为行政垄断从汉语语法而言可以理解为动词或名词。从该角度而言,有学者将其视为一个静止状态也无不可,但是从法律角度而言,结果乃行为之结果,行政垄断状态的出现是因为行为人实施了某一具体行为。而法律所规制的理应是行为,而非行为之结果,亦即法律规制的首要任务应是防止某一恶性结果之出现,而非在该结果出现后的化解或取消。因而笔者认同行为学的观点,认为反垄断法所规制的行政垄断应是一种法律行为,这也符合国际上的惯例。俄罗斯反垄断法即将行政垄断界定为联邦行政权力机构及联邦各部门的行政权力机构、各市政当局,所从事的与反垄断法规相抵触的行动,以及含趋向阻止限制和排除竞争的行动。[]除行为和状态之争外,学界对行政垄断的主体范围也存在争议,有些学者仅仅将其主体限定为行政机关,该界定缩小了行政垄断主体的范围。笔者认为行政垄断的实施主体是政府及其所属部门以及依法经授权取得行政权的组织。综上所述,所谓行政垄断是指政府及其所属部门以及经授权的行政组织滥用行政权力限制、排除(或排斥)正当竞争的行为。(二)行政垄断的分类及其表现形式⒈以行政垄断的外部表现特征为标准。以此标准有的将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类;有的将行政垄断分为地方贸易壁垒、部门贸易壁垒、政府限定交易、设立行政公司四类;有的将行政垄断分为地区封锁、部门垄断、强制交易与强制联合限制竞争四类。学界之所以对行政垄断的分类如此五花八门,是因为现实中行政垄断的表现形式太过复杂,再加上虽以垄断的外部表现形式为标准,但缺乏分类的具体依据。根据我国目前存在的行政垄断行为,行政垄断主要有以下几种表现形式⑴地区封锁。又称地方贸易壁垒或地方保护,是指地方政府及其所属部门滥用行政权力限制竞争的行为。⑵部门垄断;⑶强制交易;⑷强制联合限制竞争;⑸设立行政公司。⒉以行政垄断针对的对象是否具有特定性为标准。据此标准可将行政垄断分为具体行政垄断与抽象行政垄断。实际上这种分类是根据行政法学上关于具体行政行为与抽象行政行为的分类而来的。具体行政垄断是通过行政主体的具体行政行为实现的垄断行为,其针对的对象是某一具体的经营者。而抽象行政垄断是行政主体以制定和规章、决定、命令等具有普遍约束力的规范性文件为手段实施的垄断行为,其针对的对象不是特定的,而非具体的某一类经营者。⒊以行政垄断是否是行政机关主动为之为标准。依照这个标准将行政垄断分为作为的行政垄断和不作为的行政垄断。此种分类也是依据行政法学上关于行政作为与行政不作为的分类而来的。作为的行政垄断是行政工体主动设置市场壁垒,限制竞争的行为。而不作为的行政垄断,主要是指负有消除市场壁垒,促进公平竞争职责的行政主体,对于所辖区域内存在的妨碍竞争的市场壁垒不予消除的行政垄断。⒋以行政垄断是否合法为标准。将行政垄断分为合法的行政垄断和不合法的行政垄断。合法的行政垄断的表现形式主要有自然垄断、特种行业垄断、国家指定专营以及国家垄断等,由于这些垄断一般事关国计民生、社会稳定,具有有利性和合法性,当成为法律规制的除外情形,而非法行政垄断为反垄断法规制的重点。二、反垄断法的概念及其法益目标(一)反垄断法的定义反垄断立法最早出现于美国,年公布的《谢尔曼法》被公认为世界第一部反垄断法律。在对反垄断法进行界定时,美国称它是“保护贸易和商业免受非法限制、价格歧视、价格固定和垄断的联邦和州的立法”;[](p)德国将反垄断法称为是规制“以限制竞争为目的,企业或企业协会之间通过订立合同或协议,影响商品或劳务的市场情况的行为”的法律。徐士英认为,“理论上讲,反垄断法可分为广义和狭义两种,广义的反垄断法不仅指反对垄断(包括独占垄断和寡占垄断)的法律,还指反对各种限制竞争行为的法律;狭义的反垄断法只是指反对垄断的法律。[](p)笔者认为,反垄断法当作广义的理解,在此基础上,可将其定义为国家为维持市场竞争格局而规定的禁止市场垄断结构和市场垄断行为的法律规范的总和。(二)反垄断法的法益目标由上述反垄断法的定义界定,我们当可以概括出反垄断法的宗旨在于保护和鼓励竞争,克服竞争与社会利益不统一性等消极影响,打击垄断行为,消除由垄断行为造成的垄断状态,并对自然垄断和必然垄断造成的垄断状态加以限制和规范,在维护竞争的经济秩序的同时切实加强市场的“竞争性”,确保竞争长期健康有序地发展。反垄断法的法益目标即是反垄断立法所欲追求和实现的目标,它反映了法律制度设计的内在精神和宗旨,同时又是对法律制度设计下达的最高指令,具体而言主要表现在如下方面⒈公平竞争。竞争是市场经济的灵魂,而竞争必须是公平、公正、公开的竞争。通过反垄断立法,维持竞争性的市场结构,建立充分竞争的市场环境,最大限度地发挥市场对资源配置的基础作用。⒉实质正义。实质正义是一种追求最大多数社会成员之福祉的、社会主义正义观。维护社会整体利益,实现法治社会公正的价值追求是实质正义的基本要求,并进而对经济和政冶民主产生现实性的影响。⒊经济自由与经济秩序的和谐。保持市场主体的平等利独立,实现最大限度的企业自由是市场经济的最基本要求,通过反垄断立法,打击行政垄断对于维护经济主体的经济自由与经济秩序意义重大。(三)行政垄断应纳入反垄断法规制的范畴行政垄断应由什么法律来进行规制,在学界引起了不少学者的讨论,大多数学者认为行政垄断应纳入反垄断法的规制范畴之中。王家福先生即认为我国的反垄断法的内容“既要反对经济垄断,也要反对行政垄断”。[]笔者也赞同这一观点。笔者认为,从前述行政垄断概念的界定、表现形式及构成要件结合反垄断法的法益目标来看,行政垄断理所当然应纳入反垄断法的规制范畴。而在我国更应作为规制的重点对象。这也已成为或正在成为经济体制转轨中的国家的通行做法。如乌克兰《禁止垄断和企业活动中不正当竞争行为法》第六条特意对行政性歧视行为做出了列举性规定。所需注意的是,由于行政垄断形成原因的复杂性和其特有的行政性,禁止和最终解决行政垄断的措施也应是多渠道的。除本文着重论及的当为最重要途径的反垄断法规制外,行政法等相关法律也当为法律规制的途径。然而,这并不是有学者所认为的《行政许可法》当成为规制行政垄断的重点。[]三、行政垄断的反垄断立法规制(一)行政垄断的认定⒈主体要件。所谓行政垄断的主体要件,即指行政垄断行为的实施者或曰该行政垄断行为的后果承担责任者。判断行政垄断主体的标准为其是否滥用行政权力去限制或排除(排斥)竞争而不在其身份是否为行政机关抑或企事业单位。因此,如前所述,行政垄断主体包括政府及其所属部门以及经授权的行政组织(其中政府及其所属部门包括中央政府及其所属部门和地方政府及其所属部门;而授权组织包括行政性公司、被授权行使一定行政管理职能的企业单位、事业单位、社会团体、基层群众自治组织等)。⒉客观要件。行政垄断的客观要件是指行政垄断的客观外在表现,分为行为要件和结果要件两个方面。亦即行政垄断的主体实施了什么行为,该行为造成了什么后果。行政垄断的行为要件应是特定的行为主体滥用行政权力排除或限制竞争的违法行为。这些行为即可通过具体行政行为方式做出,也可通过抽象行政行为的方式做出。行政垄断结果要件是行政垄断导致的对一定交易领域内市场竞争的实质限制,所谓“一定交易领域”即“成立了竞争关系的市场”,而所谓的“实质性限制竞争”是指“几乎不可能期待有效的竞争状态”。[](p)在行政垄断构成要件中,主观过错往往包含于行为之中,往往表现为故意,其侵犯的客体自然是法律所保护的而为行为人所侵害的竞争秩序,对此笔者无需赘述。(二)行政垄断的主管机关为确保反垄断法执行的有效性,各国无不对反垄断主管机构的设置予以高度重视,进行严密、精心的设计,形成了目前虽然各具特色但又基本一致的反垄断执法机构的设置模式。纵观这些设置模式,概括而言都体现以下几个特点如级别设置的高规格性与执法机关权力刚性,从而保证执法机关具有足够的威慑力;执法活动的独立性,从而确保执法的公正与有效;执法队伍的权威性,从而保证执法的科学与准确。同时为确保执法机构的稳定和执法人员的权利保障,许多国家都赋予反垄断执法机构的官员以特殊的待遇,如终身制或连任制,非因反垄断执法人员自身的违法行为不得免职等。我国虽然至今尚没有法典意义上的反垄断法,但已有些反垄断的法律、法规。根据这些法律法规,目前对行政垄断有管辖权的或者是同级或上级国家机关,或者是国家工商行政管理总局以及各行业主管部门。“让隶属于政府的工商行政管理部门来反对以强大的行政权力为背景的行政垄断,不可避免地会感到捉襟见肘、力不从心”。[]而让同级或上级机关来反对行政垄断又会陷入自己监督自己的窘境。同时其权威性也颇让人怀疑。基于此,不少学者认为我国反垄断法的执行机构设置应借鉴国外的成熟经验,在具体设计时应遵循如下原则⒈科学合理原则。反垄断执法机构的设置首先服从于有效履行法律赋予他使命的需要,保证具有足够高的地位、足够大的权力与足够强的能力承担起反垄断的任务;另外还应适当考虑中国现行的国家权力机构与布局因素,尽量减少因反垄断执法机构的设置而对现行权力结构造成重大的冲击。⒉独立权威原则。反垄断执法机构能否保持独立性,具有权威性是该机构的生命力所在,也是反垄断法的意义所在。因此,对于该机构级别的定位、权力的安排组织的设置、人员的构成、经费的保障和执法程序的设计和执法的效力的确定都须围绕保证该机构的独立性与权威性展开。⒊精干效率原则。任何国家机关的设置都必须符合精干与效率原则,反垄断执法机构工作的宏观性、全局性更应当强调这一机构精干效率的要求。因此,按现行的政府组织体制,从中央到地方按照行政区划层层设置的做法必须改变在组成人员的进出条件和程序上,必须强调专业性、专门性和相对稳定性;机构编制的规模要适当,既要严格限制机构内核心人员的职位数,又要确保一般工作人员的数量。在此原则下,在我国反垄断法中,可以借鉴外国经验,创设一个具有权威性和独立性的反垄断执行机构,可称为反垄断委员会。该委员会应是国务院领导的下负责执行反垄断职能的部门,同时除中央设立的反垄断委员会外,地方上可设立分支机构。分支机构的设立不受现行行政区域的限制,不再层层设立。反垄断委员会具有检查监督权、调查取证权、审核批准权、命令禁止权、案件裁决权、行政处罚权等。(三)行政垄断的法律责任目前,我国对行政垄断的实施主体的法律责任规定的不明确,不严厉,可以说这是行政垄断行为屡禁不止的一个重要原因。为了有效地遏制行政垄断,应确立严格的法律责任制度,包括从民事责任、行政责任、刑事责任三个方面来设置。⒈民事责任。法律应明确行政垄断受害人有权提起民事诉讼,获得相应民事损害赔偿。如经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的,可以向人民法院提起诉讼;经营者违反法律规定,损害他人权益的,受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利润。受害人的损失难以计算的,赔偿额度为侵害人在侵权期间因侵权行为所获得的利润,并应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。⒉行政责任。法律明确规定反垄断机构有权做出行政决定,对当事人的行政垄断行为进行处罚包括对违反强制购买、地区垄断、部门垄断、强制联合等限制行政排除(排斥)竞争行为,反垄断主管机关可以禁令责令其停止违法活动,对直接负责的主管人员按照法定程序,根据情节轻重,要给予行政处分;对涉嫌行为进行调查时,受调查者在规定期限内无正当理由拒绝调查,或者拒不提供有关财册、文件等资料或证物;或者转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的,责令改正,可以根据情节处以罚款;反垄断主管机关工作人员违反本法保密义务,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成损失的,应当承担赔偿责任;对公务员的责任。反垄断工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,还应追究刑事责任。⒊刑事责任。与前述两种法律责任在反垄断法中设置的无争议性不同,反垄断法是否要设置刑事责任,则在学界还存在着一些不同的看法。邵建尔教授通过从垄断行为是否具有“应刑罚性”的角度分析认为无论是从行政垄断的危害来看还是国际相关立法模式来看,我国反垄断法都应当设置刑事责任”。[]并且除了规定对行政垄断主体中公务员的刑事责任外,还应规定对行政机关的刑事责任。这实际上可以在现行《刑法》第条中找到依据,此条规定了单位犯罪的双罚制原则,对单位可以处以罚金,对直接负责人员处以刑罚,单位犯罪主体中理应包含行政垄断主体,因此,对行政垄断主体的刑事责任也可采用双罚制原则。【参考文献】[]王保树.经济法律概论[M].中国经济出版社,.[][]徐士英.竞争法论[M].世界图书出版社,.[]漆多俊.中国反垄断立法问题研究[J].法学评论,,().[]郭宗杰.关于行政垄断的反垄断法律定义与具体规制[J].武汉大学学报(哲学、社会科学版),,().[]布莱克法律大词典[M].westpublishingCo,.[]王家福.WTO与中国社会主义市场法律制度建设问题[J].中国法学,,().[]邹钧.试论行政垄断——兼评《行政许可法》对反垄断的重大意义[J].南京财经大学学报,,().[](日)金泽良雄.经济法概论[M].甘肃人民出版社,.[]曹胜亮.论我国反垄断法执法机构[J].法学杂志,,().[]邵建东.我国反垄断法应当设置刑事制裁制度[J].南京大学校报(哲学、人文科学、社会科学版),,().论文关键词行政垄断反垄断法规制
反垄断法论文篇
【英文摘要】SinceChinaenteredWTOin,lotsofforeigninvestmentshavealsocameintoChina.InChina,theforeignacquisitionsweresettingoffawave.Ononehand,foreignacquisitionsbroughtadvancedtechnologyandmanagementexperiencetoChina,whichwasapromotiontoChina''seconomy;ontheotherhand,italsoresultedinthelossofsomenationalbrandsinChina,whichhadacertainimpactonthedevelopmentofChina''snationaleconomy.Especiallyduringtheseyears,theChinesepeoplehasarousedwidespreadpublicconcernoftheseriousofacquisitions,someevenshowedstrongoppositions.ThereisaneedforChinesescholarstoformarationalanswerandcorrectguidanceofthepublicopinionasthisphenomenonhasarousedmuchcontroversyintheChinasociety.Thisarticlefirstanalysisedtheforeignacquisitionsfrombothnegativeandpositiveaspects,thenstartedfromtherelevantentitiesoftheChinaantimonopolylaw,thearticlepointedouttherationality,scientific,andcomplexityofthelegalreviewofthelawoftheforeignacquisitions.TheChinasocietyshouldtreattheforeignacquisitionsinaproperattitude,andshouldnotgetthenationalsentimentproliferatedonthisissue.【关键词】可口可乐公司；汇源公司；外资并购；反垄断法；相关市场【英文关键词】CocaCola;HuiyuanCompany;Foreignacquisition;Antimonopoly;legalreview【正文】一、引言我国首部《反垄断法》于年月日正式实施。市场经济建设和经济体制改革正在积极向前推进。经济全球化和国际市场一体化也在逐步深化。国际金融危机仍然深不见底。美欧贸易保护主义有所抬头。在这样一个特殊的国际大背景下。涉及金额高达亿美元的美国可口可乐公司并购我国果汁生产巨头汇源公司的经营者集中之申报被中国商务部以“此项集中将对竞争产生不利影响”为由而否决。该案引起国内外高度关注和广泛议论。一时间众说纷纭、莫衷一是。笔者认为中国反垄断法学者应当发出声音。让法律判断回归法律、技术分析回归技术；也希望“新官上任”的中国反垄断执法机关真正在反垄断框架内慎重对待“头三把火”。不能“火候不够”。更不要“过了火”。少考虑产业政策（产业政策虽然与竞争政策有关联。但毕竟二者不完全一致）。更无需顾忌“网络民意”（因为谁也没有规定反垄断执法必须象法院司法那样必须“走群众路线”。更何况反垄断执法判断的专业性技术性很强）。对待外资与国内企业尤其是民营企业这样两厢情愿合并所持的态度。笔者认为中国社会需要更包容宽容、中国政府应当更客观理性。二、可口可乐收购汇源果汁案件回放年月日。我国大型果蔬汁生产商中国汇源果汁集团有限公司（以下简称汇源果汁或汇源公司）公布。可口可乐旗下全资附属公司提出以.亿港元（约亿美元）收购汇源果汁全部已发行股本。交易若能完成。将成为迄今为止我国食品和饮料行业最大的一笔收购案。消息一经公布便立即引起了我国社会的强烈关注。据我国网站调查。有%的网民反对这起外资并购。甚至还有人提出应当对这起外资并购事件进行国家安全审查。国内饮料企业、上海美国商会、中国欧盟商会及其他外国投资者也都高度关注这一事件。将其看作是我国首部《反垄断法》出台后实施外资并购政策的标杆。可口可乐公司自年月日向商务部反垄断局递交申请材料。商务部经过半年的审查之后最终于年月日正式宣布禁止了这一收购行为。商务部对外宣告。在该案审查中。依据《反垄断法》的相关规定。从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等几个方面对该集中进行了审查。经审查。商务部认定：此项集中将对竞争产生不利影响。集中完成后可口可乐公司可能利用其在碳酸软饮料市场的支配地位。搭售、捆绑销售果汁饮料。或者设定其他排他性的交易条件。集中限制果汁饮料市场竞争。导致消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品；同时。由于既有品牌对市场进入的限制作用。潜在竞争难以消除该等限制竞争效果；此外。集中还挤压了国内中小型果汁企业生存空间。给中国果汁饮料市场竞争格局造成不良影响。为了减少集中对竞争产生的不利影响。商务部与可口可乐公司就附加限制性条件进行了商谈。要求申报方提出可行的解决方案。可口可乐公司对商务部提出的问题表述了自己的意见。提出初步解决方案及其修改方案。经过评估。商务部认为修改方案仍不能有效减少此项集中对竞争产生的不利影响。据此。根据《反垄断法》第条。商务部做出禁止此项集中的决定。这一决定马上引来广泛议论。在各种质疑的声音中。外电对于此事的态度尤其值得玩味：美国《华尔街日报》、路透社等各大财经媒体几乎众口一辞地认为。此举是出于贸易保护主义的考虑。而我国商务部和外交部先后表态不接受这种指责。中国反垄断并购禁止第一案一时间在国际国内闹得沸沸扬扬。我国加入WTO以后。国内经济进一步融入全球市场。外国资本随之大举进入我国。近年来发生了诸如美国凯雷投资集团收购我国重工龙头企业徐工、美国强生公司收购我国日化名牌大宝等跨国收购案。众多的民族品牌被收购。有的民族品牌如美加净、乐百氏、小护士等在收购后被公司雪藏导致品牌流失。因此。外资并购案件也一直牵动着我国大众的神经。正是基于此。人们对跨国公司对民族品牌的收购存有相当的戒心。也对我国政府的企业并购管制措施存有疑虑。认为政府过松的并购管制有害于民族企业发展。同时。面对国际金融危机的冲击。美欧主要国家的贸易保护主义有所抬头。这次可口可乐并购汇源案件之所以在我国乃至国际社会引起如此巨大的反响。与这样一个特殊的国内国际背景密不可分。资料显示。世纪年代以来。全球并购总额以年均%的速度增长。相当于世界生产总值的%。年。跨国并购增长%。价值达亿美元[]。同时。我国石油、采矿、汽车、计算机制造企业近几年来也在稳步走出国门进行海外投资入股、控股乃至并购（尤其是年石油和采矿企业的海外投资并购表现可圈可点）。跨国投资是大势所趋。外资并购也不应被全部视作威胁。既然我们有了自己的《反垄断法》。就应排除外界干扰认真依据该法对相关外资并购案件加以判断。以取信于国际社会。也逐步树立我国《反垄断法》的权威。三、外资并购对我国市场影响的双重性外资并购作为并购的一种。它具有并购的基本特点。一方面。外资并购可以对竞争产生正面的影响。例如。并购进入方接管了处于困境中濒临退市企业或者通过和其他国内企业进行合并以形成有效竞争。外资并购也可以挑战地位己确立的国内寡占企业。从亚当·斯密始于今。上下数百年的市场经济反复证明。竞争是最理想的社会资源配置手段。其于市场经济的有效运行中被奉为至上公理[]。另一方面。外资并购确实有可能被用来削弱或者限制竞争。外资并购产生经济力量的过度集中。形成垄断化的市场结构[]；甚至可能危及国家安全。所以。外资并购对我国市场影响具有双重性。（一）外资并购对市场的不利影响世纪年代以来。外资以并购方式进入我国己成为外商对华直接投资的重要趋势。人们普遍担心外国企业借助其强有力的资金支持、先进的技术和管理。将轻易战胜国内的竞争对手。在市场上占据垄断地位[]。前文已经提及。并购很容易产生经济的过度集中。进而对市场正常竞争产生破坏性影响。外资并购因为外资并购方往往实力雄厚。而并购对象在国内市场已是佼佼者。故而集中行为更容易导致国内市场的支配力量形成或强化。就我国的实践来看。自世纪年代以来。外资并购逐渐发展起来并呈现出四大特点：一是外资开始谋求绝对的控股地位；二是地区性、行业性、集团性的外资并购已不鲜见；三是外资并购的目标己经逐渐转向国内在本行业内占据龙头地位的企业。在当地或地区内具有影响的企业；四是大的跨国公司已开始参与并购境内企业。统计数据显示。微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率都高达%。由此可见。外资并购对我国市场结构有着巨大的影响。确实容易形成市场垄断力量。从长远来看。外资并购行为有可能对我国经济造成负面影响。使我国经济有可能产生对外资的过度依赖。我国国家工商总局年的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》的报告也显示出外资并购的这一负面影响。“目前突出问题是。跨国公司并购对我国市场竞争的影响尚没有引起足够的重视”[]。在手机行业、电脑行业、IA服务器、网络设备行业、计算机处理器等行业。跨国公司均在我国市场占有绝对垄断地位。在我国轻工、化工、医药、机械、电子等行业。跨国公司子公司的产品已占据我国三分之一以上的市场份额。这不利于国家产业政策的布局。大量外资进入可能会冲击我国的民族工业体系。对我国的产业安全和经济安全构成严重威胁。（二）外资并购对市场的有利影响在看到外资并购不利一面的同时。我们还要看到其优点。权衡利弊。慎让民族情绪泛滥并拒绝民族情绪的主导。这样才能客观对待和理性处置外资并购。据统计。年。外国公司采用并购的方式来我国投资。合同额不到亿美元。仅占我国同期所有外商投资的.％。博鳌亚洲论坛秘书长龙永图认为。并购并不一定构成行业垄断。并购本身也不会危及行业安全和经济安全。关键是加强审查和监督。而不应该把外资并购视为“洪水猛兽”。对外资搞关门主义。以民族主义的外衣采取排斥政策。并不会使国家经济更安全。恰恰相反。对外资越拒绝。国家经济越脆弱[]。更为重要的是。对于一些民族品牌纷纷被外资收购的事实本身。人们还需要有一个相对理性与客观的态度。因为并购只是一种正常的资本流动和正常的市场行为。我们还必须明白。这些品牌无论由谁控制。其企业本身还是在我国。依然由大量我国工人与管理人员组织生产与销售。依然为解决我国的就业、促进我国各地区的经济发展作出贡献。同时。我们还需要看到的是。近年来虽然不断有一些“老字号”的民族品牌因为被外资收购逐渐消失了。但其间也不断有一些新的民族品牌在脱颖而出。可以说。民族品牌的消亡与新生。本身就是一个优胜劣汰、传承接力的过程。在这个过程中。虽然夹杂着短暂的阵痛与失意。但只要这个阵痛是为了摆脱此前诸多现实经营难题的困扰。是为了迎接更多健康、合理的经济实体的产生、发展与壮大。那么就是值得的。以我国的国有企业改革为例。我国现有国企近万家。国企负债万多亿元人民币。同时。国有经济战略性重组要求国有资产从部分产业的退出和对部分产业的集中进入。退出的方式不论采取实物资产出售或股权出售。都需要购买者。而目前国内有资金实力的非国有经济主体数量太少。难以担此重任。外资并购我国国有企业。拓宽了国有企业发展的融资渠道。为国有企业改革提供了重要的资金来源。并且。外商并购国有企业可以使我们将现有存量国有资产置换为资金。起到国有资产存量变现和补充社会保障资金的双重积极作用。因此。外资并购将改变我国上市公司特有的国有股“一股独大”的局面。有助于改善和促进我国上市公司法人治理结构。使企业经营管理体制与国际接轨。当下。外资以独资、合资、并购等多种方式进入我国。外资企业创造了我国约/的工业产值。提供了全国约/的税收。雇佣了多万员工。中国国家统计局历来把在华外资企业作为我国经济的一部分纳入国家经济统计。外资企业已经深深地融入我国经济。显然。外资企业作为最具有活力的企业群体。大大加强了我国企业在全球的竞争实力。外资的进入对我国经济的发展产生了诸多有利的影响。总体而言是利大于弊。四、对外资并购的反垄断法分析（一）从对垄断界定标准的角度分析垄断是现代社会经济生活中的常态。是市场经济发展的必然产物。美国著名经济学家萨缪尔森就曾说过。垄断只停留在经济上的描述性解释。尚不能精确成一法律概念[]。法学界为了明确垄断的定义做了巨大的努力。涌现了大量的专著和论文。由于看问题的角度和出发点不同。研究出的结论也各不相同。代表性的观点有：（）垄断是指“某一或少数几个企业占据相关市场的很大份额。从而具有支配市场。特别是市场价格的力量”。“垄断并不以违法为前提”[]。（）垄断是指“竞争者以单独或联合、支配、协调一致等方式。凭借市场优势或者其他行政权力。控制支配市场。限制和排斥竞争的状态。除国家竞争立法政策基于经济发展和国民经济整体利益考虑。对一些行业或领域内的垄断给予法律适用的豁免外。垄断是为竞争立法所反对和禁止的”[]。（）垄断是指“与自由竞争相对的一个概念。是指排斥、限制竞争的各种行为的总称”。是一种“具有社会危害性的违法行为”[]。（）垄断亦即市场支配地位。是指单个或多个企业或企业联合组织在相关市场上具有控制产品数量、价格和销售等。从而能够削弱甚至消除竞争的能力或状态[]。上述四种对垄断的定义可以分为两派。有的认为垄断仅是一种行为即参与竞争的企业只有在实施了垄断的行为即限制或排出竞争时才构成垄断。有的认为垄断不仅仅是一种违法的行为更是一种违法的状态。产生这种分歧的原因在于对结构主义和行为主义立法模式的不同认识。但是他们有一个共同点就是都认为。企业在相关产品市场上具有削弱竞争的能力是构成垄断的一个重要条件。从以上分析中可以归纳出垄断的特征或衡量垄断的标准：垄断主体是除国家竞争立法政策基于经济发展和国民经济整体利益考虑。对一些行业或领域内市场竞争主体的垄断给予法律适用的豁免（多指国家垄断和政策性垄断[]）之外的市场竞争主体；都在相关市场上占据优势地位或具备占据优势地位的能力；实施了法定的垄断行为或为了自身利益而实施了损害消费者权益、危害社会公共利益的不正当竞争行为；造成的法律后果是削弱甚至消除竞争、损害消费者权益和危害社会公共利益。从以上分析我们可以看出垄断的概念是一个综合性的概念。对垄断的认定不是一个单一要件的分析过程。它是建立在对各种因素进行综合分析的基础上。就本案而言。可口可乐公司是世界上最大的饮料生产企业。拥有全球%的市场占有率以及占据全球三大饮料中的两个品种。这样一个庞大的饮料企业集团在我国实施并购行为引起民众的极大关注是可以理解的。但是我们进一步分析就会发现。对于这起并购案件是否构成垄断下确定的结论还为时过早。从理论上来说这一并购行为不符合垄断的构成要件。如上所述。对垄断进行分析需要从主体、相关市场上的企业能力、造成的法律后果等多个方面入手。现代反垄断法出现了从结构主义向行为主义转变、由本身违法原则向合理原则发展的趋势。这就说明现代反垄断法以控制限制竞争和形成垄断的市场行为为重点。并且要求这种市场行为不仅限制了竞争还产生了垄断的弊害。可口可乐公司并购汇源的行为会增强可口可乐在市场上的竞争力。造成可口可乐公司在中国市场上的市场份额大幅提升。但是这并不意味并购行为就一定会产生饮料市场限制竞争的效果。更不意味着该行为一定会产生垄断的弊害。因为限制竞争的效果和垄断的弊害都需要在大量的实证调查的基础上经过科学的分析才能确定。既然我们无法确定该项并购会产生损害结果。就不能将这种合并确定为垄断行为。（二）从相关市场的角度分析笔者注意到不同的机构对汇源果汁在市场上所占的份额有不同的测算。可口可乐提供的数据称。其与汇源合并后在我国所占的非碳酸饮料市场份额低于%。但据北京一家咨询公司东方艾格的测算。在我国家上规模饮料企业中。汇源果汁产销量目前在我国国内市场的占有率已达.%。另外。根据ac尼尔森数据。汇源在我国的纯果汁领域的份额已经高达到%。不同的机构对汇源的市场份额得出不同的结论主要是因为各个机构对相关市场的界定不同。即在界定相关市场时作为“分母”的市场不同。有的是以非碳酸饮料市场作为分母。有的是以纯果汁市场作为分母。因此。对可口可乐收购案的理解应具有相当的反垄断法专业知识。应有反垄断执法部门对本案的各项数据做精确的计算后方可得出科学可信的结论。而不能仅靠普通人的直观的感觉和肤浅的认识来决定。相关市场的界定是一种识别和确定企业间竞争界限的前提条件。相关市场的合理界定是判定企业的经营行为是否具有限制竞争的违法性问题的基本前提和核心。是企业并购审查的出发点。这是合理界定相关市场所具有的理论上的意义。从其所具有的法律实践上的意义来讲。相关市场的合理界定对于一个企业的经营行为将会产生的法律后果。具有潜在的决定性作用[]。欧盟对相关市场的界定是从产品市场和地域市场两个方面来界定的。根据欧盟于年月日的《关于界定欧共体竞争法意义上的相关市场的委员会通告》的规定。相关产品市场是指根据产品特性、价格及用途。而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品和服务。相关地域市场是指所设涉企业进行产品或服务供求活动的地区。该地区的竞争条件是充分同质的。并与相邻地区的竞争条件明显不同。因而能与其相邻地区区分开来。美国自联邦最高法院在年的对哥伦比亚钢铁公司案的判决中正式引入“相关市场”的概念后对于如何界定相关市场经历了一个复杂的过程。美国的反垄断执法当局是在引用了经济学上的“交叉弹性理论”。并结合司法实践不断加以完善的基础上。才逐渐确立自己的标准和基本原则。美国法院为了准确界定商品间的“交叉弹性”。又在判例中确定了若干能够显示具体指标。比如商品或服务的价格的相互作用的功能、合理的互换可能性以及周边的竞争程度等。其后。美国联邦最高法院在一系列的案例中相继提出了“合理的互换可能性”标准、“特有性质及用途”标准、“次级市场”的概念以及“商品群”等[]。通过研究美国的这一系列对相关市场的判断标准发现。这些标准都是在“交叉弹性”理论基础上充分考虑了商品或服务的价格、特性等因素之后所做的一些修改和补充。他们都是针对具体的案件提出的。不具有绝对的普适性。执法机构只是以法律相关规定为基础。结合具体案件的特殊性做出合理的评判。这就需要反垄断执法机构具有相当的执法经验和审慎的执法理念。应当充分考虑案件的个性。正确理清案件的个性与反垄断法规定的共性之间的关系。还需要说明的是。相关市场界定的宽严标准往往会因所针对的行为的具体类型不同而有所不同。例如。从有关国家和地区执法机构的做法和法院的裁决来看。在分析企业合并（经营者集中的一种主要形式）行为中所划定的相关市场。通常要比分析企业实施滥用市场支配地位行为时所划定的市场要狭窄些[]。这是因为。企业合并行为中一般包含着比现实的垄断行为还要强的限制竞争的危险性。其直接导致市场上竞争者数量的减少。因此对企业合并的规制具有事前预防性。可以防止因企业合并而产生的垄断企业实施限制竞争的行为；而且。企业合并行为一经批准。往往不可推倒重来。或者虽然可以但成本太高。执法机构在审查时往往更加谨慎。适用的执法尺度的把握也就需要非常谨慎了。因此。反垄断法中界定相关市场具有很强的理论性和实践性。既要有理论上的界定作为基础又要有实践上的经验作为指导。我国《反垄断法》第条第款规定：本法所称相关市场。是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的商品范围和地域范围。本条规定仅用“竞争”二字对相关市场进行界定。然而如何理解竞争、界定竞争的具体标准是什么等这些问题都没有在立法中得到解决。更为重要的是。由于长时期反垄断立法缺失和市场经济不发达导致我国反垄断执法实践相当缺乏。我国反垄断法立法不健全和实践经验缺乏导致了目前对相关市场界定的困境。反垄断执法部门在执法过程中也只有根据以前的非常缺乏的执法经验以及对反垄断法精神的初步理解来审慎的确定涉案企业的市场份额了。在这样一种理论和实践均存在困境的情况下。连反垄断执法部门在执法中也存在相当的困惑和不确定性。更不要说是普通的民众了。在通过对企业的产品市场、地域市场和时间市场对企业的相关市场进行界定之后。就可以根据其在该市场上的销售额来计算其市场份额。并进一步来确定相关市场的市场集中度。如果市场份额的计算通常是通过参考销售额来计算的。那么也还有其他的迹象能够提供有用的信息。诸如生产能力。投标市场上参与者的数量。航空业中的航班数、采矿部门的资源储备量等。需要考虑那些信息取决于所涉特定产品与行业的特殊情况。[]企业市场份额的高低在反垄断法中具有十分重要的意义。企业在相关市场上的市场份额是企业自身经济实力的反映。企业的市场份额越大反映其在市场上具有越大的竞争力。企业市场份额是对某一企业进一步实施反垄断规制程序的前提。企业之间的集中虽然是企业自身的市场行为。但是由于企业营利性特性的存在。如果几个企业在相关市场上均占有相当大的市场份额。则他们之间的合并就会对市场结构产生巨大的影响。合并后的企业极易产生滥用其市场优势地位限制竞争的可能性。各国法律对这种现象一般均加以规制。为了对企业力量过度集中行为进行事前的规制。防止企业在并购后滥用市场优势地位。我国《反垄断法》第条规定与许多国家一样采用事前申报制度。年《关于外国投资者并购境内企业的规定》和年《关于经营者集中申报标准的规定》对申报标准做了具体规定。在此我们应当明确。企业市场份额大并不意味着垄断。在现代社会中人们所批评的垄断实质上是一种滥用市场优势地位限制竞争产生弊害的行为。是动态意义上的而非静态的。市场份额集中是垄断的条件。但不等于垄断。如果市场主体仅具有较高的市场份额。但是它没有利用其市场优势地位实施限制竞争的行为。则一般不能认定为垄断。不应当受到法律的制裁。我国反垄断法第条规定。具有市场支配地位的经营者。不得滥用市场支配地位。排除、限制竞争。由此规定也可以看出。我国反垄断法也不是绝对排除具有市场支配地位的经营者。只要其不滥用其市场支配地位实施限制竞争的行为。法律就不会对其进行过分的限制。我国的反垄断法对垄断行为进行了事前的规制。对达到一定规模的企业之间的并购进行事前申报制度仅仅是一种事前预防制度。是为了避免垄断行为发生造成垄断的弊害而采取的制度设计。反垄断的着眼点是维护自由竞争。维护消费者利益。反垄断法不是为了限制经营者。经营者之间的并购受到法律的规制。是法律出于公共利益的考虑。规制不完全等同于禁止。进行申报的企业并非一定被限制并购。据报道。汇源公司年的销售额突破了亿元人民币。而可口可乐年全年的全球销售额也达到了亿美元。按照《关于经营者集中申报标准的规定》第条规定。并购方与被并购方的销售额均已达到我国法律所规定的申报标准。应当向商务部申报。但是如上所述。虽然双方在我国饮料市场上具有举足轻重的地位。但是反垄断法所关注的是企业合并所带来的危害竞争的效果。它并不反对企业做强做大。因此。反垄断执法机关在审查这起并购案时所关注的焦点是企业在合并后对我国饮料市场上的竞争造成的影响而不仅仅是合并之前的企业规模。判断企业在合并后影响竞争能力的一个重要标准就是合并企业的市场份额。可口可乐公司与汇源公司的经营范围涉及到了纯果汁饮料、碳酸饮料等几个不同但相关的饮料市场。执法机关在审查这起并购时必须在依据现有的法律以及国际社会的反垄断执法惯例对该案的相关市场作出科学的界定之后才能准确的测算出两个企业在合并前后的市场份额。以上以我国目前的相关反垄断法规定为基础从实体法方面对企业并购进行分析。象相关市场的界定、市场份额的确定这样的制度规定是从事前预防的角度对企业并购进行规制。通过分析可以看出可口可乐收购汇源果汁案件的法律审查是非常复杂的过程。不能单靠人们直观的理解就可以做出结论。首先。果汁饮料的市场具有很强的可替代性。相关市场的界定也是相当困难的。果汁饮料市场、非碳酸饮料市场、软饮料市场都有不同的含义。在案件的具体定性时应该选取哪一个作为相关市场。目前法律没有相关规定。只能依靠执法部门的实践经验甚至借鉴他国经验来确定。其次。执法部门对相关市场的界定也直接关系到汇源果汁和可口可乐公司合并前后在我国市场上的市场份额的确定。这就直接决定了该案是否应当提交商务部审查以及审查的结果。最后。在本案中根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定。汇源果汁和可口可乐公司不具备审查豁免的规定。因此只要这起合并案件符合我国《反垄断法》和《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定就必须在合并之前向商务部申报。然而。我国在这些环节上的立法仅是一种粗线条的规定。也缺乏相关的配套规定。仅是一种原则上的指引。这样。法律就赋予了相关的执法部门在实际的操作中较大的自由裁量权。执法部门的执法经验就成为影响案件结果的重要因素。这种经验的形成需要长时间对所经历案件的梳理和归纳。并且。除了执法者拥有足够多的办案经验。更需要执法者有深厚的反垄断法理论功底。在可口可乐收购汇源果汁的案件中同样要经历这样一个复杂的审查过程。这就决定了该案不是某个人或某些非专业人士可以解决得了的。这需要相关的专业执法人员在没有外在干扰的情况下经过复杂的调查和分析之后才能做出可信的结论。五、我国对待外资并购应有的理性态度在市场经济条件下竞争或合作很正常。开放的中国应该有一个开放的心态。应当有面对并接纳市场竞争的勇气。在经济全球化和市场竞争的环境下要特别谨慎民族主义情绪。不能有民族偏见或放任经济民族主义。否则会造成国际社会尤其是外国投资者对我国经济环境的不信任。最终可能危害我国经济的发展。市场经济就是法治经济。对于外资并购我们应当站在国际化和法制化的高度。运用法律的观点理性的看待跨国并购。而不是在民族主义的旗帜下过于偏袒国内企业和回避市场正常竞争。这一次国内对于可口可乐收购汇源的过度反应。一方面反映了国民对我国民族企业发展的关注。另一方面也反映了国人在面对外资收购时的过度民族主义倾向甚至非理性情绪宣泄。而这恰恰显示了社会公众的观念中对法律的忽视。过度的反应和情绪的宣泄泯灭了法律的社会价值（这次网民大争论大讨论中鲜见网民主张“法律的事情就让它回归法律”。反倒是法律应该屈从所谓民意的呼声很高。严格来讲这与法治的本旨是相悖的）。因此。我们应当认真思考在面对跨国并购的问题时如何寻找一个合理的平衡国内民意与法律规则的平衡点。在处理该问题时既能让法律充分发挥其应有的社会作用。又能符合大多数国民的真正意愿——竞争环境下的国家经济健康发展和消费者受益甚至允许并购双方的双赢。首先。我们必须明确法律与民意是相关联的。法律是由国家立法机关制定的最高层次的具有强制执行力的民意。那种将民意与法律对立起来的思维是非理性的。我国社会主义法律是工人阶级领导下的全国人民共同意志的体现。当然。如果多数民意认为某部法律不合民意需要修订或废止。应当通过法定程序完成。而不能用民意“绑架”法律。应当相信用法律解决现实中的问题是理性的。尽管这不是唯一的手段。对应的。执法机关执法如同司法机关司法一样。一味地迁就民意也不能真正地说明法律就反映了民意。反而与法治背道而驰。其次。我们应当区分民意与集团利益。我们国家的法律应当体现民意。但是民意不能发展成为狭隘的民族主义情绪。更不能成为企业自我保护的借口。尤其应当注意民意被利益集团所“绑架”。成为某些企业谋取自身利益的工具。我们的执法部门在面对外资并购时要保持清醒和理智。以法律作为工具来分析相关的市场行为的性质。而不仅仅是关注民意。更不能屈从于非理性的所谓“民意”。再次。反垄断法的立法、司法和执法的都具有很强的专业性。需要具有深厚法学理论功底和丰富法律实践的专业人士进行独立判断。单凭个人的直观感觉对市场行为的合法与否做出定性不科学也不严肃。普通民众在对跨国并购是否违法的问题上往往是根据自己的直观感觉或“舆论盲从”（自己对一个事件或事物没有主见而听信舆论）做出结论。这些结论不能成为判断行为违法性的依据。更不能左右一个国家反垄断执法机关的执法行为。以所谓民意企图取代或压制法律事实上是践踏法制。最后。对可口可乐收购汇源的反垄断审查应依照我国反垄断法标准实施。我国反垄断法的主旨是为了预防和制止垄断行为。保护市场公平竞争。提高经济运行效率。维护消费者利益和社会公共利益。促进市场经济健康发展。同时对关系国民经济命脉和国家安全的行业给予特殊保护。就可口可乐收购汇源而言。饮料并非涉及国民经济命脉和国家安全。汇源的股权显然不属于法律特殊保护的范围。那种要求从国家经济安全角度对并购进行审查的主张。有同业者寻求公权力庇护以躲避竞争的嫌疑。没有法律依据。不值一批。六、结语我们关注外资并购。但不歧视外资并购；我们规制外资并购。但不禁止外资并购。外资并购的法律规制。不仅仅是一个法律问题。还涉及经济理论和经济分析。同时与国家的产业政策休戚相关。甚至与国家的经济安全也有关联。但绝不是简单的民族主义情绪宣泄。这次事件在部分国内媒体的炒作下招致广泛的情绪表达反倒给了国际上质疑我国反垄断执法公正性的口实。在世界经济一体化的今天。可口可乐并购汇源。不是开始。更不是结局。外资并购中资以及中资并购外资（耶鲁大学经济学教授陈志武在年月就曾公开表示。也许在美国金融危机爆发的今天。就是我国企业在美国大量购买严重缩水的美国本土企业股票的大好时机）。都是经济全球化的必然表现。只不过这种现象需要各国法律尤其是反垄断法的正当规制罢了。因此。在面对外资时我们要有一个正确的态度。要对其做出客观的评价。需要我们以我国现行法律为依据。从法学的专业视角来审视外资并购。不能仅仅靠自己的主观臆断或盲从舆论就认为外资的进入一定会危害我国的经济安全。只要是外资并购就一概反对。否则。我国的市场经济就会让国际社会难以信赖。这会影响或阻碍外资的进入。外资进入和并购受阻。也许让一些人的民族情绪得以宣泄。让一些企业暂时得以躲避竞争。但殊不知这却是以牺牲我国的经济发展和巩固法治为代价的。最后也是最重要的。笔者希望外界对中国这次反垄断决定不必做出过度反应。不妨把它作为个案看待。商务部反垄断局局长尚明先生有句形象的比喻。说“反垄断局还只是婴儿。作为婴儿的母亲反垄断法也是个婴儿”。一个人穿了一身新衣。周围看的人有视觉的适应过程。穿的人自己同样需要适应。如果单依此案便认定中国实行贸易保护主义。可能结论太武断；如果依此即作为自己实施贸易保护的借口。那就真的是借口。【参考文献】[]李磊.跨国公司在华并购的法律规制研究[M].北京：中国检察出版社。：.[]曹士兵著.反垄断法研究》[M].北京：法律出版社。：.[]王志乐.跨国公司中国报告[M].北京：中国经济出版社。：.[]王先林.在我国入世背景下制定反垄断法的两个问题[J].法学评论。（）：.[]国家工商总局公平交易局反垄断处.在华跨国公司限制竞争行为表现及对策[J].工商行政管理。().[]张文魁.外资危害国家经济安全属无稽之谈[J].新财经。().[][美]萨缪尔森。胡代光等译.经济学[M].北京：北京经济学院出版社。：.[]张瑞萍.反垄断法理论与实践探索[M].吉林：吉林大学出版社。：.[]文海兴、王艳林.市场秩序的守护神——公平竞争法研究[M].贵州：贵州人民出版社。：.[]种明钊.竞争法[M].北京：法律出版社。：.[]漆多俊.经济法学[M].武汉：武汉大学出版社。：.[]孙晋.反垄断法适用除外制度构建与政策性垄断的合理界定[J].法学评论。（）：.[]王健、朱宏文.反垄断法——转变中的法律[M].北京：社会科学文献出版社。：.[]王为农.反垄断并购审查中相关市场界定研究——以欧美案例分析和中国的实际情况为基础[J].中国企业并购反垄断审查相关法律制度研究[C]。北京：北京大学出版社。()：.
反垄断法论文篇
【内容提要】行政垄断是以公权力方式阻碍市场竞争的国家行为。是我国目前一种特有的现象。并有着思想、体制等多方面的原因。它与经济垄断是两个不同的法律事实。导致的社会关系也非同一性质的法律调整对象。所以。传统的反垄断体制、方法和程序不可能消除行政垄断。【英文摘要】Theadministrativemonopolyisastatesbehaviorintheformofpublicpowerthathindersthemarketcompetition.Itscausesincludetheleadersideology,ourcountryspoliticalandeconomicsystem,etc..Itdiffersfromthemarketmonopolyastwolegalfacts,andcanleadtotheestablishmentofthedifferentlegalrelations.Therefore,thesystem,methodsandprocedureofthetraditionalantimonopolylawcannoteliminatetheadministrativemonopoly.【关键词】行政垄断/经济垄断/市场经济/竞争Administrativemonopoly/Marketmonopoly/Marketeconomy/Marketcompetetion【正文】在计划经济向市场经济转轨以后。行政垄断已代替过去的政府无度干预而成为中国社会主义市场经济的一大公害。刚刚起步的中国市场经济不仅屡遭各类不法经营者形形色色行为的侵扰。而且饱受了来自行政部门形式多样的行政垄断之苦。尽管我国的《反不正当竞争法》早在七年前就对危害甚深的行政垄断做出了禁止性规定和相应的法律责任。但实践证明。行政垄断并未因法律的禁止而绝迹或收敛。相反。在复杂动机驱使下的行政垄断似有愈演愈烈之势。以致有关人士不得不为此而大声疾呼。“入世”之后。制定与国际惯例接轨的反垄断法已成我国发展之必需及大多数学人之共识。但面对世界其他国家不曾多遇的行政垄断问题。因缺乏先例而争议颇多。行政垄断与经济垄断的危害性不可同日而语。而人们又常将二者相提并论。似乎在二者之间存在着某种必然的联系。笔者认为。行政垄断与经济垄断尽管有一些相同之处。但二者是截然不同的两个问题。需要用不同的方法解决。试图用传统的制止经济垄断的反垄断法去解决行政垄断的思路。从总体上难以行通。不过。重要的不是在中国未来的《反垄断法》中是否应规定行政垄断的问题。而在于用何种手段去根治行政垄断的问题。如果我们既想解决一般市场经济中普遍存在的经济垄断问题。又欲根治在中国特有的行政垄断问题。则须突破传统《反垄断法》的窠臼。在吸收它国立法经验的基础上。探求规制行政垄断的特殊方法。所以。笔者要否定的是那种把行政垄断和经济垄断简单并列。把二者作为同一类问题。用同一个部门法手段来调整的错误认识。至于行政垄断和经济垄断是否可以在同
