房地产法论文范文精选3篇(全文)

房地产法论文篇1

论文提要：随着我国房地产业的迅速升温，其中涉及房屋拆迁安置补偿、商品房买卖、集资房、房改房交易、物业管理等纠纷案件越来越多地起诉到法院。笔者认为，在处理房屋拆迁安置补偿纠纷时，应确保拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等关系。在处理商品房买卖合同纠纷时，对证据承担：法官可根据一方当事人的申请，签发调查令，其委托律师可到有关部门调查取证；对“按揭”纠纷：一是合并审理原则，二是平等保护原则，三是权利优先原则；对欺诈认定和处理：除依《解释》规定适用惩罚性赔偿外，其他欺诈行为也应适用。在处理集资房等交易纠纷时，应对权利进行法律定位，尽快取消上市交易的各种限制，制定具体实施办法和出台司法解释。在物业管理立法上，应重新确立物业管理的主体，注重立法模式的选择以及业主委员会产生的程序和运作方式；在审理物业管理纠纷案件时，要根据不同的物业管理纠纷的表现形式，准确把握其诉讼管辖、诉讼主体、法律适用等法律问题。

近几年来，随着我国产业结构的调整，城市化的发展和盈利的冲动，我国房地产业迅速升温，涉及房屋拆迁安置、商品房买卖、集资房和房改房的交易、物业管理等纠纷案件越来越多地起诉到法院。由于现有涉及房地产法律法规不健全、不配套、不完整，一些行政法规和司法解释又囿于效力位价的限制，而各相关部门的房地产规章明显地方化、行政化割据现象较为严重，使得法院在审理房地产案件时不好把握。为此，本文拟就人民法院在审理房地产案件中的几个法律问题略抒管见。

一、关于房屋拆迁安置合同的法律问题

《中华人民共和国民法通则》规定，财产所有人对财产享有所有权，法律依法予以保护。《城市房地产管理法》第5条也规定，房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可在我国现行立法框架下，在城市房屋拆迁中，拆迁人往往具有国家行政强制性，而被拆迁人对其房屋所有权确丧失了平等处分的权利，与拆迁人的关系并非纯粹民事主体的平等关系。比如“长江三峡大坝工程”的兴建，湖北和四川两省三峡地区的大量城镇居民的房屋需要拆迁。由于一些地方法律法规和政策落实不到位，就出现了开发商赚大头，老百姓、拆迁企业吃苦头的不平等状况，从而导致拆迁安置补偿纠纷增多，也给城市拆迁安置带来了不稳定因素。因此，笔者认为，法律法规和司法解释还应进一步明确以下两点：

（一）要切实保障拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等主体关系。如何体现平等主体？从审判实践来看，应采取以下几点措施：1、细化主体，并作出明确的司法解释。虽然《城市房屋拆迁条例》（以下简称《条例》）对拆迁安置双方的主体进行了界定。即作为拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。但对于具备资质单位的分支机构或接受拆迁人委托的单位或个人能否作为拆迁安置的主体？笔者认为，拆迁安置的一方当事人，对于分支机构或被委托人在得到其单位或委托人的授权并以其主管上级单位和委托人的名义订立拆迁安置协议时，其主体应为适格主体。被委托人、分支机构等以自已的名义订立拆迁安置协议引起诉讼的，其授权人或上级法人应成为诉讼主体。所谓被拆迁人，是指被拆除房屋及其附属物的所有人和被拆除房屋及其附属物的使用人。但对于一些通过继承、赠与、离婚、买卖等方式已享有被拆迁人房屋的实际所有人，能否作为被拆迁人？笔者认为，对于拆迁房屋的所有人，不宜作缩小解释，应界定为具有房屋产权证的所有人和使用人。2、严格审批，并制定相应的规范措施。对于单纯的商品房开发，由城市建设部门制作统一规划，报同级人民政府审批后，还需报上级主管部门复核备案才能生效。而对于带有政府行政行为的城市房屋拆迁安置，也应进一步规范措施，充分体现拆迁人与被拆迁人平等的主体关系，从而更好地保护房地产权利人的合法权益。3、投标透明，并实行自愿的双向选择。在城市房屋拆迁中，任何开发商均可参与开发投标，实行“阳光”作业。但对投标中的房屋拆迁补偿费和安置费要规定最低限额标准。未达到最低规定限额时，被拆迁人可以不予搬迁。这样硬性规定，使拆迁人与被拆迁人可以平等的双向选择，并根据自愿原则达成拆迁协议。

（二）要稳妥处理拆迁人与被拆迁人之间拆迁安置合同纠纷。在城市房屋拆迁安置中，既然拆迁人与被拆迁人之间是平等的民事法律关系，那么在单纯的开发商品房时就不宜用行政强制方式解决房屋拆迁问题。1、关于拆迁安置补偿纠纷处理。由于拆迁人占比例较多的是房地产开发公司，实践中这些部门往往以低廉的价格拆迁原居民住宅，对拆迁人的补偿费用往往过低或违犯拆迁合同不进行补偿。对于补偿纠纷的处理，如果拆迁安置合同有约定，应按拆迁安置合同的约定来处理；没有按照合同约定来履行的一方，应承担违约责任。对于作价补偿，应按照所拆迁房屋的建筑面积的安置价格结合成新结算补偿的金额，在补偿时应充分考虑地段的差异。对于不同使用性质的房屋应有不同的补偿标准。拆迁中如何认定房屋的使用性质，笔者认为，应按拆迁房屋实际使用的性质来认定。对于拆迁非住宅房屋造成停产停业的，拆迁人应当给予适当补偿。2、关于拆迁安置产权纠纷处理。根据《条例》第22条规定，以产权调换形式偿还的非住宅房屋，偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分，按照重置价格结算结构差价；偿还建筑面积超过原建筑面积的部分，按照重置价格结合成新结算。在处理双方因安置房产权发生纠纷时，合同有约定的，应按合同约定处理，但合同对新建安置用房没有产权约定的，应按拆迁时的法规处理。对于法律法规没有规定的，按照《条例》的规定可以进行产权调换的应确认产权，即被拆迁人对产权调换和作价补偿享有选择权。对共同所有的房屋，有主张产权调换，有主张作价补偿的，可进行产权调换，对其共有人因共有产权之间的争执，可作为析产案件另案处理。对于拆迁临时建筑物，拆迁人依法应享受有拆迁补偿待遇。对于拆迁非公益事业房屋的附属物，不能产权调换，只能由拆迁人给予适当货币补偿。3、关于拆迁安置地点、面积纠纷处理。拆迁安置合同的双方当事人应严格按照合同的约定来履行，对于拆迁人在复建房建设过程中，擅自改变安置的面积、地点、楼层等，致使拆迁安置合同无法履行，被拆迁人坚持按拆迁安置合同安置的，应判决拆迁人按合同的约定标准给付被拆迁人。对于合同明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置的，应予支持。对于合同的地点、面积不明确，易产生歧义的，应按照有利于被拆迁人的原则处理。

二、关于商品房买卖合同的法律问题

2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，就商品房买卖合同纠纷如何适用法律问题作出了解释。该《解释》为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件，公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。但是，由于《解释》囿于效力位价的限制，它并不能代替法律和行政法规，并且有些解释条款与行政法规还相抵触，有些在审判实践中需要解释的又未涉及。比如买受人与出卖人举证责任承担问题，“按揭”合同纠纷的法律属性问题，如何认定房屋的质量问题，在《解释》中都没涉及；又比如对于欺诈行为的认定和处理问题，理论界以及审判实践中的认识和作法也不尽一致；还比如出卖人在履约过程中恶意隐瞒规划情况、不能依约交付配套设施的违约责任该如何追究等等。针对以上问题，亟待研究解决。

（一）关于双方当事人举证责任承担。

由于《解释》对双方当事人的举证责任未作具体规定。在审判实践中不好把握。对于双方当事人举证责任承担问题，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第5条的规定，在商品房买合同卖纠纷中，应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是，如何理解《民事诉讼法》第64条第2款规定的法院依当事人申请调查取证问题，《规定》第17条作出了列举式解释，规定了人民有关民风民俗的作文法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围。笔者认为，在商品房买卖合同中，法院依当事人的申请调查取证的情形主要有以下两种：一种是收集房产权属证明；另一种是收集缴纳税费等证明材料。除以上两种情形外，其它证据材料原则上由双方当事人承担举证责任。当然，在依照《规定》也无法确认举证责任承担时，就应该具体问题具体分析，可根据公平原则和诚实信用原则，综合分析当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们不妨设想，在法院确定一方当事人承担举证责任后，可采取给一方当事人委托的律师开具证据调查令的方式，对律师取证进行规定。比如，在一方当事人不知道对方是否缴纳了房产税费，而自已又没有证据时，可以向法院提出申请，填写《请求法院签发调查令申请书》，说明不能自行查证的理由，法官审查后，可以签发调查令，其委托律师可到税务部门查证。这样一来，既不违反法律规定对税费实行专门机关检查的规定，又可节约法院的人力和物力，体现取证过程中的当事人主义。

（二）关于按揭的法律属性和纠纷处理。

1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款，也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式，是英美法系中物的担保的一项基本制度，其本质与大陆法系中的让与担保制度相同，系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念，但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中，买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖，以该房屋的价款优先受偿；也可以事前与出卖人签订回购条款，当买受人不履行债务时，要求出卖人回购。因此，现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中，买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，一旦买受人取得房屋所有权后，权利小学生写物作文抵押就会转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭其法律属性仍为抵押，其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的根本区别。

2、按揭纠纷的处理原则。《解释》将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款，并在第23条至第27条较详细规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭贷款的一系列相关问题。结合审判实践，笔者认为，在审理商品房按揭纠纷案件时主要应遵循以下原则：一是合并审理原则。《解释》第25条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。二是平等保护原则。根据我国担保法第49条、《规定》第35条的规定，在按揭银行没有参加买受人与出卖人购房合同纠纷的情形下，如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同时，法院应告知按揭银行参加诉讼，是否参加诉讼，应由按揭银行自行决定，人民法院不能强行追加其参加诉讼。在审判实践中，我们应充分保护按揭银行的合法权益。三是权利优先原则。在按揭纠纷案件中，象买受人与抵押权人的权益冲突是审判实践中遇到的新问题。比如除按揭银行的抵押权外，买受人所购房屋或楼花有可能还存在二种抵押权：即建筑商的法定抵押权和其他债权人的一般抵押权。因此，一方面，我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度，以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”的原则处理。另一方面，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑商的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益应优于建筑商的优先受偿权。

（三）关于欺诈行为的认定和处理。

1、对欺诈行为的认定。从民法上来说，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实，使表意人陷入误解，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件：一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为；二是出卖人的欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系；三是出卖人有制造假象、隐瞒真相的故意；四是实施欺诈之人为出卖人或者第三人。对于商品房买卖中欺诈行为的认定，目前学界和司法界有两种不同的观点：一种观点认为，欺诈系出卖人主观上故意欺骗买受人，但它是指从某一套商品房的整体而言，而不是指该套商品房的局部瑕疵，也不仅仅是“缺斤短两”的问题。比如《解释》第8条、第9条规定的可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形，《解释》第14条第2款关于面积误差比超过3%部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定。另一种观点认为，只要出卖人实施了某种欺骗行为，这种行为足以揭示出卖人的内心是故意隐瞒事实真相，就构成欺诈。比如除《解释》中规定的五种情形和面积“缩水”外，象在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况，在履行合同过程中故意改变规划设计等，均应认定为欺诈。笔者更倾向同意后一种观点。因为若只将《解释》第8条、第9条规定的五种情形和第14条第2款作为惩罚性赔偿依据的话，容易使人产生认识上的混乱。笔者认为，出卖人的欺诈行为既可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可以表现为重大遗漏或者某部分的不正当陈述，只要出卖人主观上构成故意隐瞒，恶意造假，就应认定为欺诈。

2、对欺诈行为的处理。我国《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的规定承担损害赔偿责任。而我国《消法》第49条所规定的双倍赔偿条款，学理上又称惩罚性赔偿，是借鉴英美法等国家立法，从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者，从而恢复市场交易秩序的公平和社会正义，是突破我国传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的重大突破。《解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿的五种情形；《解释》第14条第2款明确规定了出现面积误差后的处理原则。但在审判实践中，如果出卖人仅对其出卖房屋的某一方面作了故意虚假陈述，使得该商品房屋的质量出现部分瑕疵，对该部分的质量瑕疵应如何处理？现主要有二种观点：一种观点认为，若出卖人存在主观恶意，有欺诈行为，因《解释》没有涉及，也只能依照《解释》第13条处理。另一种观点认为，若不是出卖人的主观故意，或纯属违约行为，就应按照《解释》第13条的规定处理；若出卖人的该行为被认定为欺诈，就应适用惩罚性赔偿。笔者同意后一种观点。因为商品房买卖中的欺诈行为不应局限在《解释》第8条、第9条和第14条所规定的范围，象《消法》还确定了其他欺诈行为。如果仅按《解释》规定的条款确认其欺诈范围来进行处理，就会导致买受人的其他合法权益受到损害。再说，全国人大及其常委会公布实施的《合同法》和《消法》的效力毕竟大于《解释》的效力，既然《消法》已对欺诈的概念作出界定，在《消法》还没有进行修改的情况下，如果消费者就《解释》范围以外的欺诈行为请求惩罚性赔偿，人民法院就应该依照《消法》的规定来裁判。因此，将商品房买卖中所有的欺诈行为都纳入惩罚性赔偿范围，并根据欺诈所造成的损失大小来确定惩罚性赔偿范围，这样更有利于对消费者这一弱势群体的法律保护，也有利于有效制裁和遏制欺诈，促进社会诚信制度的确立。

三、关于集资房、房改房、经济适用房买卖的法律问题

我国目前存在着多种类型的房屋，由于《解释》只将调整的范围明确限定在商品房买卖行为，而规定对集资房、房改房、经济适用房等买卖纠纷不适用，这就带来了一系列问题。比如现今市场上已出现的“二手房”交易，其大部分为集资房、房改房和经济适用房；又如已实现从部分产权向完全产权转变的集资房、房改房和经济适用房，能否进行自由买卖，属不属于《解释》调整的范围？由于没有统一的交易法律规定和司法解释，使得各地房地产主管部门的“土政策”各行其是，地方化、行政化割据现象较为严重，长期以往，必然诱发“二手房”非法交易市场的泛滥。因此，笔者认为，加快住房制度改革，制定物权法，完善集资房、房改房、经济适用房交易法规和解释，乃是解决问题的根本。

1.尽快出台《物权法》，对用益物权利进行法律定位。根据大陆法系国家成熟的物权立法和英美法系的财产权制度，我国的集资房、房改房和经济适用房交易可以界定为新型的用益物处分权，与美国不动产租赁制度中承租人的房屋“租赁使用权”较为相似。承租人对房间有绝对的排他性的控制权利，有即时的土地权益的占有、使用、收益、转租、优先权等。不同的是这种租赁关系建立在租约基础上，而我国的集资房、房改房、经济适用房源于住房分配制度，与一定的身份（如国家公务员）相联系。因此，我国的集资房、房改房、经济适用房的交易权是一种用益物处分权，权能接近于财产所有权，房屋所有人只要在国家政策调整范围内即可对房屋进行交易。

2.尽快出台《集资房、房改房、经济适用房买卖暂行条例》，制定统一的交易规则。虽然国家明文规定集资房、房改房、经济适用房不能自由买卖，但并不是说不能买卖，其交易要受国家政策的调整。比如，需居住一定年限后方可出售，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款后才允许出售等。但仅有这些规定是远远不够的，其交易规则还需具有交易适格的主体和客体范围、交易的基本程序与手续要求、交易的保护和纠纷处理的途径等等。这些规则的设定决定于集资房、房改房、经济适用房交易的立法目的和集资房、房改房、经济适用房所有权性质的界定。

3.尽快出台实施办法和司法解释，取消上市交易的各种限制。根据《物权法》和统一的交易规则，制定具体交易实施办法和配套司法解释，如集资房、房改房、经济适用房买卖的具体手续和程序、交易税费收取问题、与原产权单位产权交割方式、交易的成立与有效性条件、在交易中产生的纠纷如何处理等等。当然，住房制度改革的最终目的，是实现集资房、房改房、经济适用房的私有化和商品化，在当前条件下，为了激活“二手房”市场，笔者认为，应取消集资房、房改房、经济适用房上市交易的各种限制，只要房屋所有人或使用人的房产证实现了从部分产权向完全产权转变，或者房屋所有人与买受人按规定缴纳了相关税费后，就应该允许自由买卖，就应该纳入《解释》的调整范围。

四、关于物业管理的法律问题

（一）物业管理立法的法律问题。

当前，《物业管理法》呼之欲出。但是，物业管理作为改革开放后的产物，它涉及许多方面的法律关系，在商品住宅已开始全面进入私人消费时代的今天，必须加以整合和规范。因此，针对我国物业管理的现状和审判实践中遇到的新情况，笔者认为，即将出台的物业管理法必须考虑以下几个法律问题：

一是要重新确立“物业管理”的主体。从一般意义上来讲，物业是指已建成并投入使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地等。从法律意义上来说，物业就是反映各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地的所有权。而物业管理是指物业公司受业主即物业产权人的委托，依照有关法律规定对物业以经营的方式进行管理，并向业主和单元套房所有权人提供综合服务的行为。物业管理主要包括常规性的公共服务、针对性的专项服务和委托性的特约服务。而物业管理的法律关系是基于物业管理委托合同而产生。物业管理委托合同又是由业主或业主委员会与物业管理公司来签定，由业主或业主委员会授权并提供费用，物业管理公司依照委托对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议。可是，现行《物业管理条例（草案）》第37条却强制规定了业主委托一个物业管理企业实施物业管理，使得物业公司对房屋所有权人的物业享有法定的管理权，从而剥夺了房屋所有权人对其房地产的管理权。这样一来的法律后果是：房屋所有权人直接修理、维护自已的财产却会侵害了他人的权利而构成违法。因此，我们必须重新确立“物业管理”的主体。我们知道，作为房屋所有权人的业主，享有对其房屋的占有、使用、处分和收益的权能，他是对自已私有房地产进行自主管理的法定当然主体。物业管理公司并不当然具有物业管理的权利，而必须由业主授权委托其进行物业管理，它与业主之间不是管理者与被管理者之间的关系，而是提供服务与接受服务的平等民事关系。

二是要谨慎考虑“物业管理”立法模式的选择。任何一部法律的出台，无不客观地反映出这个时代的要求，并为这个时代服务。在物业立法模式的选择上，一种观点认为，物业管理法属行政法规，它调整的是国家物业行政管理机关与作为行政相对人的业主和物业公司的行政关系，比如国务院法制办2002年12月向全国公布的《物业管理法（草案）》征求意见稿，就是明证；另一种观点认为，在未来民法典中，以单编或单章规定物业管理法的内容，即列入民法典之中，成为民法典的组成部分；第三种观点认为，物业管理法应由全国人大常委会作为民法的特别法制定。笔者同意第三种观点，因为从法律类型来看，民事立法调整的是平等民商事主体的自然人、法人和其他民商事组织之间的民商事关系；行政立法调整的是非平等主体的国家行政机关与自然人、法人和其他行政相对人之间的行政法律关系。如果要调整业主与物业公司之间的民商事关系，理论上应由全国人大常委会作为民法的特别法制订较为妥当，这样提升法律档次后，也便于人民法院法官依“法”断案。

三是要科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式。据报载，北京市国土房管局屋字（2001）891号文件规定，不按规定交纳物业管理费的业主不宜作为业主委员会候选人、不宜作为全体产权人的代表；已经担任的，应由管委会停其任职，并经产权大会确认。很明显，该规定是与宪法和民法的固有理念相冲突的，因为业主按时交费和业主享有的业主委员资格是两个完全不同层次的权利义务概念。只要某公民购买了一个小区的商品房，他就是该小区的业主，他就拥有了选举业主委员会和被选举为业主委员会委员的权利。至于他能不能当选为业主委员会的委员，应由业主大会决定。同样道理，他的免职也由业主大会投票决定，而与物业公司、政府都没有任何关系，更不是某个政府部门一个文件就可以任意剥夺的。因此，笔者认为，国家在立法时就应科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式，并及时废止一些与物业管理法相抵触的文件和行政规章。比如，业主委员会可参照公司法中董事会产生的程序产生和运作，代表所有业主与物业公司发生合同关系。业主委员会主任应由占整个物业所有权一定比例的业主推选的代表当任。重大事项由业主委员会召开业主大会讨论和民主投票决定。

（二）审理物业管理纠纷案件的法律问题

物业管理法律关系是基于物业管理引起的。审判实践中，物业管理纠纷产生的原因多种多样，较常见的物业管理纠纷有：业主欠交物业管理费、业主房屋维修、业主在小区内受到侵害、业主私自搭建、业主财产丢失、公共费用分摊、开发商拒不移交物业管理服务用房、物业管理承包合同等引起的各类纠纷。因此，人民法院在审理物业管理纠纷案件时，要根据不同的物业管理纠纷的表现形式，准确把握其诉讼管辖、诉讼主体、法律适用等法律问题。

1、关于诉讼主体问题。物业管理纠纷的诉讼主体，是指以自已的名义请求法院保护民商事权益，并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人及相对人。它一般为物业管理诉讼纠纷中的原告和被告，即开发商或作为单元套房所有权人的业主或业主委员会以及物业管理公司。审判实践中，对于开发商诉讼主体资格的审查，应把重点放在开发商的工商登记以及营业执照上。对于业主诉讼主体资格的审查，实践中有两种不同的理解。一种观点认为，业主就是单元套房的所有权人；另一种观点认为，业主不仅包括单元套房的所有权人，还包括该建筑物及附属物的所有权人和共有人。笔者认为，以上两种观点都正确，这两种观点主要是从对小业主和大业主的划分而言。但在审判实践中，对前一业主，应重点审查其单元房屋的产权证明以及身份证明，对于业主众多的，可以经全体业主过半数或者全体业主推选代表参加诉讼。对后一业主，除要审查其产权证明外，还要审查其工商登记以及相关行政主管部门的证明。对于业主委员会的诉讼主体资格的审查，则应重点审查业主委员会的成立是否符合法定程序上。业主委员会应由业主大会选举产生，其组成人员不得在物业管理公司中兼职。同时，还应当审查该业主大会是否按照物业管理条例的相关规定，到当地物业管理行政主管部门办理了登记手续。对于物业管理公司诉讼主体资格的审查，则要看该物业管理公司是不是开发商的下属企业，如果是，还应将开发商列为原告或被告，或者将物业管理公司列为被告，开发商列为第三人。

2、关于法律适用和诉讼管辖。由于物业管理纠纷的种类多，既可能发生在业主与物业管理公司之间，也可能发生在业主与开发商之间或开发商与物业管理公司之间，其纠纷的形式和性质更是多种多样。因此，在目前《物业管理法》还没正式颁布实施的情况下，如何适用法律？笔者认为，如果是因业主欠交物业管理费、业主私自搭建以及在小区内受到侵害或财产丢失等引起的侵权索赔诉讼，除应适用民法通则等有关规定外，还应适用国务院以及有立法权的地方人大及其常委会制定的物业管理法规。如果属于单纯的物业管理合同纠纷，则应适用合同法关于委托合同的有关规定，如果委托合同中没有具体规定的，可以引用合同法总则的相关规定来进行处理。

致于物业管理纠纷的诉讼管辖问题。由于物业管理服务的内容离不开物业，业主、业主委员会与开发商、物业管理公司之间权利义务关系的确定都是围绕物业来展开。而物业又是指房屋及其附属的设备、设施和相关场地等不动产，根据我国民事诉讼法第34条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。故此，物业管理纠纷案件一般应由不动产所在地的人民法院专属管辖。当然，象对于开发商拒不向业主移交物业管理服务用房，配套使用的附属设施、附属设备、共公设施等引起的诉讼，如果开发商不在不动产所在地居住，如何确定诉讼管辖？笔者认为，由于双方因合同权利义务所产生的纠纷，因其不动产在合同履行地，仍应适用不动产专属管辖原则，即业主可在不动产所在地人民法院提起诉讼。

房地产法论文篇2

一、我国房地产金融安全亟待法治化

我认为，房地产市场化包括两个方面，一是供给的市场化，二是需求的市场化，只有这两个方面都市场化了，才是真正的市场化。按现状，我国的房地产在需求面上表现为过度市场化，房地产的供给并没有实现市场化，商品房没有任何替代品，因而定价权当然掌控在供给者手中。由此，导致了高房价。或者说，是房地产业供给的垄断和需求的过度市场化引发了房地产泡沫。我国的房地产开发业已成为暴利产业和泡沫产业，严重危害着实体经济安全，将可能导致金融危机的局部性或全局性爆发。因此，实现房地产业的法治化，建设房地产业的基本制度、配套制度、监管制度和与之相适应的财税制度已成为我国建设健康的实体经济、应对金融危机的紧迫需要。经济学家吴敬琏说：“发生金融危机不是幻象，而是现实危险。”房地产业与银行的密切关系主要是由房地产业投入大、价值高的特点决定的。有关资料显示，房地产项目中来自于银行的资金高达六成。因此，在政府的干预下，中国房地产市场在一段时期内进行了调整。若不作出调整，既有可能阻碍产业结构的升级和国内消费市场的解放，又会为金融危机埋下祸根。为长效管控起见，我国房地产领域金融安全亟待法治化。

二、我国房地产法律体系存在的问题及可资借鉴之处

（一）我国目前房地产法律体系存在三大问题

我国现行房地产法律成单行法律法规有《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》等，也有散见于《民法通则》、《中华人民共和国合同法》中的若干条款，从总体上看较为零散，尚未形成一个完整的体系。

1.国家权力与房地产产权人权利不匹配。现行房地产管理存在着浓重的行政特色。国家既是土地所有者，又是社会管理机构，行政部门制定房地产方面的法律法规，往往从管理者的角度对有关的权利进行规范，即行政权力与民事权利不分，造成国家权力超出应有限度，房地产产权人的权利极度萎缩。

2.房地产立法内容不全面。目前，我国房地产法律体系缺少“相互配合、相互协调”的相关法律法规。房地产业是从事房地产开发、经营、服务的产业，门类众多，范围广泛，非常需要大量“相互配合、相互协调”的法律、法规和规章来加以规范，房地产立法内容的不全面会导致房地产规制的不完善。

3.房地产立法相对滞后。立法部门往往根据“房地产市场的经营需要和经验总结”形成法律制度，导致法律规定不恰当、法律表达不严谨，法律作用难发挥。从内容上看，房地产法律条文比较简单，缺乏可直接操作的规范。国家政策时常起着法的作用，降低了法制适用的效力。

（二）英美国家、我国香港地区房地产法律体系可借鉴的地方

英美国家和香港特别行政区已经形成一整套较为完备的房地产法律体系，可供我国借鉴。英国是较早制定住房法规的国家，有关房地产交易的法律、法规、条令最常见的有50多种。英国还建立了先审查后开发的土地许可制度，土地开发、房地产交易明显受城市规划的约束和指导，非常重视环境保护和土地的有效利用，房地产交易若违反城市规划法，将被视为无效。美国宪法规定，使用土地必须给予土地所有者必要的补偿。美国房地产交易法规几乎涉及有关土地、房产、金融等所有方面。美国法律要求必须保持土地在科学、历史、生态、环境、水资源、风景等方面的价值和质量。违反法律规定利用、占有、开发公有土地，破坏公有土地的环境质量，将受到处罚。我国香港特别行政区房地产法律体系，包括房地产权归属的规定、城市规划和建筑物方面的技术立法，以及房地产管理和房地产司法审裁等各方面的法律。从土地开发到建筑工程，乃至房地产经营管理、房地产争议的解决等，都有章可循，有法可依，比

较系统、完善。归纳起来，英美国家和我国香港地区的房地产法律体系有如下可借鉴的地方。1.要有可持续发展思想。房地产法律体系注重生态环境保护，注重国家利益和个人利益关系，注重人与自然的和谐关系，注重加强房地产建设与城市规划、区域规划、环境保护之间的配合。

2.改变立法思维模式。房地产法律体系要以保护房地产产权人的权利为主，改变以行政部门为主的管理模式。

3.注重房地产法与其他法规的协调和配合。房地产买卖、租赁、抵押、转让、使用时，必须遵循原则性规定和一般法律制度，房地产的立法还应考虑其他法律的制约因素。

三、加快我国房地产法制建设步伐

近年来，我国的房地产业发展迅速，但相应的房地产法律体系尚不健全，整治房地产市场秩序、健全房地产法律体系是立法部门应该重视的一项重要工作，只有通过制度改革和建设，才能使其走向法治化的发展轨道。

（一）相关制度的建设

1.基本制度。公民的居住选择权应得到法律的尊重和维护；公民购买住房应享有消费者的一切权利；政府提供适量保障性住房；征收住房转让所得税等。

2.公示制度。出台公务员(包括其他公职人员)财产申报和公示制度。

3.税制制度。健全中央和地方财力与事权相匹配的体制。完善省以下财政体制，增强基层政府提供公共服务的能力。

（二）相关法律的建设

1.加强对公民居住权的保护力度。我国现行《宪法》没有明确规定居住权的内容，有关民事法律规范在公民居住权保护方面存在着缺陷，导致现实生活中人们的居住权无法得到公平的保护。应在宪法层面明确保护公民的居住权，使居住权不再被定位为纯粹的私权，应将居住权“社会化”或“公益化”。

2.完善和制定可操作法规。近些年我国市场经济发展有了质的飞跃，社会结构日益呈现出多元化色彩，使得房地产法律关系日益复杂，这就要求房地产行业的法律调整手段更加精细化、专业化，注重调控的有效性。因此，完善现有相关法规及相关税法，增加法律对当前房地产业发展态势的针对性和可操作性，显得十分迫切。

3．健全房地产法律体系。房地产行业作为一个完整的行业体系，理应拥有健全完善的房地产法律体系。而目前房地产行业远未建立起完善的法律体系，长期以来一直依赖《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等仅有的几部法规发挥作用。而《中华人民共和国物权法》和相关税法等有关法律在我国法治环境中属于综合性的法律规范，因而对房地产行业的规制作用相对较弱。就目前状况而言，可先行制定一部专门的《中华人民共和国房地产监管法》，该法规不仅要监管市场违规行为，还要监管监管部门及监管人的监管行为。

作者郁鸿元单位上海市发展改革委员会

房地产法论文篇3

1 引言

自70年代末期中国实行改革开放政策以来,房地产开发经营活动得到了蓬勃发展。为适应房地产经济发展的需要,我国已颁布了一系列有关的房地产法律法规,这些法律法规对房地产开发经营活动给予了原则性、范围性的规定并发挥着法律的准许和禁止、支持和限制、奖励和处罚等调整作用。但是,由于我国的房地产事业还处于起步发展阶段,与之相适应的法制建设工作也处于起步时期,法律体系还很不完善。同时,即使是已有的法规,也还存在着权威性不高、约束性不强的问题。这些都极大地制约了房地产经济的正常运作和发展,因此,亟需改善房地产法律环境,即尽快建立健全房地产法律体系。

要建立健全房地产法律体系就必须首先做好立法工作,这是最基本的常识和前提。但多年的经验告诉我们当立法实践需要有立法理论加以说明、指导的时候,人们往往并没有钻研这样的立法理论,提不出也不想去提出为立法实践所需要的立法理论。因此,一方面已积累的房地产立法实践经验没有得到认真、及时的总结,立法实践中出现的问题得不到科学的解答,发展着的立法实践没有系统的立法理论予以指导;另一方面,大批的人力、财力、物力被投放至离立法实践甚远的或零散的、分割的细部研究领域中,使许多理论或陈旧、或脱离实际、或不足以系统指导实践。于是,尽管近20年来我国的房地产立法实践取得了令人鼓舞的成就,但实践中出现的问题却没有得到科学、合理地说明,从而导致了一系列令人尴尬的现象,比如,针对同一法律客体,以各部门起草的法律草案为基础的不同法律有不同的规定,让执法者不知所措;又如,作为强制性的规范,法律条文的执行应该是钢铁般的不容置疑,但我国的法律条文中“应该如何如何”的字样比比皆是,常使人疑为道德准则而不是国家法律。凡此种种现象并不是偶然、个别地发生,而是在我国房地产立法实践中一而再、再而三地大量出现着,已经成为一种“痼疾”。要解决这个“痼疾”,传统的理论、现成的学科或零散的议论都是不够的,必须要从根源上解决这些问题即必须从房地产立法学的角度来总结我国已有的房地产立法实践经验和教训,探讨未来房地产立法的构想和不同层次、不同角度房地产法律法规的协调及房地产立法技术的提高等问题,从而从根本上切实地、逐步地实现房地产法律体系的完善,而不是匆忙地、粗枝大叶地、仅为了填补法律空白而草草地制订、颁布一部又一部既缺乏操作性又时有冲突或相互矛盾的法律、法规。

正是基于这个启示,本论文借助立法学的理论来分析我国建国以来房地产法制建设的过程并着重运用这一理论对我国现阶段的房地产立法原则、立法体制及立法技术等问题做集中探讨,在借鉴其他国家和地区的立法经验的基础上提出具体的、可行的房地产立法建议。

2 我国房地产立法的特点与问题

经过多年的努力,我国房地产法律体系已初见轮廓,为房地产业的健康发展起到了一定的法律保障。但是,实事求是地讲,由于房地产业在我国是一个新兴产业,对其发展规律的了解和管理的经验还积累得不够,以此为基础制定的法律法规也不同程度地存在许多问题,因此,在构建我国房地产法律体系方面尚有很长的路要走。

要切实推进我国的房地产法制建设,就不能只从法律本身做静态的评价,而应着眼于法律的创制,从动态的角度总结过去立法的一贯作法,探讨其特点及存在的问题,从而寻求解决完善房地产法律体系的根本方法。

2.1 我国房地产立法的特点

2.1.1 从立法原则上看, 房地产立法是对房地产经济活动实践经验的总结

我国的房地产立法工作是从社会主义经济基础和社会生产力发展的实际情况出发,考虑房地产开发建设、市场经营的实际需要,把过去国家和省、自治区、直辖市或经济特区的一些经过实践检验被证明为行之有效的办法、规章、决定、指示等总结提高,使之条理化,再经过上上下下讨论、层层审查,并按照法定程序由国家立法机关审议通过公布为长期适用的法律法规。因此,我国房地产立法更多地体现为“滞后性”立法且立法所需的时间较长。

2.1.2 从立法过程上看, 我国的房地产立法属于行政部门立法模式

一般说来,我国现阶段房地产立法的程序可概括为以下5个步骤

第一,全国人大或其常委会主持房地产法律的立项;第二,委托相应的房地产主管和行政部门论证起草;第三,草案上报国务院法制局作初步审查论证;第四,全国人大法工委再行审查论证;第五,全国人大或其常委会审议通过。因此,我国的房地产立法受部门利益左右的程度较大。

2.1.3 从立法内容上看, 我国房地产立法是原则性与灵活性相结合的产物

一般说来,立法要明确、具体、周密和严谨。但是,在我国,为了使法律法规符合各个地区的实际情况,立法者在立法时往往不做过细的规定,以便各地因地制宜地适用法律。因此,我国的房地产法律条文比较简单,规定也比较原则。

2.1.4 从立法依据上讲,政策是我国房地产立法的主要基础, 而且在某种程度上起到了法的规范作用

《民法通则》第6条规定“民事活动必须遵守法律, 法律没有规定的,应当遵守国家政策。”实践中,由于土地使用权经常变动且住房制度改革尚未成型,经常会遇到法律没有规定的房地产财产关系,这时就需按政策对这些社会关系加以界定,而一旦政策改变了,所调整的社会关系也必须重新界定。所以说,我国的房地产政策时常起着法律的作用。当然,这种以政策代替法律的局面不利于社会政治、经济关系的稳定,更不利于推进我国的房地产法制建设和法治化进程,应尽早结束。

2.1.5 从立法技术上看,我国房地产立法质量不高

随着社会经济和信息技术的发展,立法对立法者的技术要求也越来越高,更多地体现为一种科学活动。这就要求立法时要更加注重法律规范自身的严谨性、结构的逻辑性、语言文字的准确性和不同法律法规之间的协调性。换句话讲,对一部法的创制应视为一个系统工程,需要综合考虑其本身的规律

性及其与相关法律的关联性。在这一方面,我国的房地产立法还做得远远不够。因此说,科学性不强、质量不高也是我国房地产立法的一个重要特点。 2.2 我国房地产立法中存在的问题

有什么样的立法就有什么样的法律体系,法律体系的整体质量是衡量立法工作的重要标准,这个原理对房地产立法也同样适用。虽然近年来我国颁布了大量的房地产法律、法规,形成了以《土地管理法》和《城市房地产管理法》为核心、系列单行法规并列、诸多规章相补充的法律体系的框架,但立法质量特别是法律体系的整体质量却有待进一步提高。否则,就会使法律、法规的作用得不到应有的发挥或法律体系的整体效益相互抵销,无法达到立法应有的效果。

从根本上讲,房地产法律体系中出现的这些问题是房地产立法中存在问题的综合反映,集中表现在“缺”和“乱”两个方面

所谓“缺”,是指构筑房地产法律体系核心的法律和作为房地产立法体系支柱的一些重要的单行法尚未出台,法律体系残缺不全,这是房地产立法不完善的表现。从立法学角度看,有无作为龙头的基本法,是某一法律体系是否完善的重要标志。我国房地产经济的发展需要一部完整的、先进的房地产法为其保驾护航,虽然我国已制定了《土地管理法》和《城市房地产管理法》,但从结构和条文内容看它们都不具有房地产基本法的性质,充其量只能被称作“准基本法”,实在难当此任。就单行法而言,一些反映房地产经济一般要求的重要法律如住宅法、物业转让法等至今仍未出台。没有这些发展房地产经济所必需的配套法律,房地产法律体系就不可能完善,其缺陷也不会消除。

所谓“乱”,是指现有的房地产法律、法规支离破碎、杂乱无章。①立法层次结构不清。如《土地管理法》和《城市房地产管理法》的关系就非常混乱。首先,从标题上和理论上无法确定二者是从属关系还是并列关系;其次,从内容上看,二者既有从属又有并行还有矛盾的部分。这两大重要法律之间的混乱关系给房地产的执法和司法实践带来了无穷的后患。②法律规范之间交叉重复。由于对“房地产”的概念认识不统一,对房地产的管理也非常分散。每个相关部门受部门权力职能和利益的影响,在承担房地产法律法规的起草任务,设计具体条文时,不可避免地要考虑或追求本部门的利益得失,同时,每个机关在起草法律草案或制定法规、部门规章时,都强调法律的“完善”,而不考虑与相关法律的关系,结果造成大量的重复立法,损害了法律公正和立法效果。③司法代替立法。以房地产行政部门为主组建班子,制定法律草案的立法行为带有偶然性和短期性特征,致使职业立法阶层在我国难以形成,不利于法律的长期发展。在现行房地产立法过程中,立法班子都是临时组建的,法律出台后,则予以解散。由于机构职能和人员不固定,立法者不可能长期关注法律的发展和完善,这使我国经济立法解释相当薄弱。为解决日新月异的社会发展与法律适用的矛盾,最高司法机关不得不大规模地动用司法解释权予以弥补,在某些相关法律空白地带频繁出现超越权限进行解释的现象,从而使以制定法为传统的中国在法制发展过程中出现了违宪的“法官造法”个例。

3 优化我国房地产立法原则

“滞后立法”、“同步立法文秘站”、“宜粗不宜细”的指导思想使我国的房地产立法工作走了许多弯路,必须加以转变。否则我国房地产立法将难以改善和发展。

3.1 变“滞后立法”、“同步立法”为“超前立法”

在房地产立法中,“超前立法”是十分必要和完全可能的。当然,“超前立法”并不是脱离现实经济生活关系的空想立法,而是在深刻认识和领会社会主义市场经济规律的基础上,在科学预测现有经济关系发展趋势的前提下,进行有根据的立法。它是符合辩证唯物主义认识论的,反映了法律对经济基础的反作用。