法律学毕业论文范文(精选3篇)

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第篇 法律学毕业论文摘要：我国虽然是个单一制国家，但是由于特殊的历史原因，造成了我国现在一国、两制、三法系、四法域复杂且独特的局面，区际间的法律冲突问题也随之而来，面对法律冲突时法官到底如何选法？理论依据何在？司法实践中我国法官总是以极尽简略的方式说明选法的理由。美国冲突法理论对美国州际法律冲突的解决意义十分重大，同样，我国在解决区际法律冲突时问题也可以进行借鉴和学习，而且在我国司法实践的法律适用的选择上也可以给予指导。因此，通過探究美国冲突法理论中选法的方法，为我国的司法实践在区际法律冲突中如何选法提供理论支撑。

关键词：区际法律冲突;法律选择;选法方法

中图分类号：D文献标识码：A

问题的提出

案件情况：香港鸿润（集团）有限公司（以下简称鸿润集团）因资金短缺，向香港中成财务有限公司（以下简称中成公司）借款，双方签订了一份《贷款协议书》，约定鸿润集团向中成公司借款万元港币，还款日期约定为年月日，广东省江门市财政局（以下简称江门财政局）为该笔借款的担保人，并且江门财政局出具了一份《不可撤销担保书》，担保书中注明了本担保书适用香港法律。双方还约定，担保书生效要件为江门市人民政府办公室在见证人处盖章。约定的还款期限到期后，鸿润集团没有按期偿还借款。之后中成公司要求担保人即江门财政局履行担保义务也未能成功，遂在年月向江门市中级人民法院提起了法律诉讼，要求担保人承担担保责任。

争议焦点：《不可撤销担保书》是否有效？江门财政局是否应当承担担保责任？

法律冲突：根据香港地区法律的规定，对于内地的政府部门对外提供担保并没有作出任何限制，故《不可撤销担保书》为合法、有效担保。但内地的法律法规明确规定国家机关不得做担保人，该担保行为由于违反国家强制性法律规定而无效。

那么，在法律规定存在冲突的情况下，法官在审理案件时运用何种方法选择法律的适用？

区际法律冲突

区际法律冲突指一国内部不同地区的法律制度之间的冲突。区际冲突法是指用来解决一个主权国家内部的、具有独特法律制度的、不同地区之间的民商事法律冲突的法律适用的法。区际法律冲突的规定大多出现在联邦制国家、复合法域的国家，比如美国、加拿大等国家。在这些国家的内部都具有多个独立法律制度行政区域，所以在其国内，通常会出现不同法域之间的区际法律冲突问题需要解决。但是，区际法律冲突不仅只发生在联邦制国家，复合法域的单一制国家也同样会发生，比如我国。

我国是单一制国家，但年和年，香港和澳门分别回归祖国。同时，我国允许港、澳自中国政府恢复行使主权之日起年内原有的法律基本不变。由此我国出现了一国、两制、三法系、四法域的局面。根据已经生效的香港基本法和澳门基本法，特别行政区享有高度自治权，这在法律方面表现为享有立法权、独立的司法权和终审权，而其原有的法律法规，除与基本法发生冲突必须修改的外，均予以保留。同时，台湾地区也是中国领土的一部分。这就意味着，中国内地、港、澳、台地区都各自构成独立的法域，施行不同的民商事法律，区际法律冲突也随之而来。

我国现今也没有专门解决区际法律冲突的立法，只是在最高院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）第条中规定了：涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。冲突法对于中国来说是一个舶来品，每当我们谈起冲突法理论必然会称赞欧美，而且在现代冲突法的发展史上，美国也的确扮演的是开路先锋的角色。因此，接下来我们将以前文中的案例为例来研究美国冲突法理论发展中较突出的几种选法理论，包括柯里的政府弟子规读后感500字利益分析说、利弗拉尔的较好法律的方法、贝克斯特的比较损害法和里斯的最密切联系说。

美国国际私法中的选法理论

.柯里的政府利益分析说

布雷纳德·柯里（BralnerdCurrie）指出：冲突法的核心问题或许可以说是当两个或两个以上州的利益存在冲突时，确定恰当的实体规范的问题，换言之，就是何州利益将让位的问题。

美国的传统国际私法理论认为，由于涉外民事法律案件涉及不同国家的法律而导致法律冲突问题，所以涉外民事案件都是法律冲突案件。柯里从根本上否定了上述传统观点，认为涉外民事案件可以分为两类：一类产生法律间的真实冲突;另一类只会产生法律间的虚假冲突。

虚假冲突，指一个案件所适用的两个国家的法律，在具体规定上产生了冲——但是二者背后所涉及的政府政策并不发生冲突。政府利益分析说认为，虚假冲突有以下两种：一是对一个案件具有某种联系并有可能被适用的两国实体法规——在内容上完全一致;二是虽然两个有关国家都与某个案件有联系，而且两国实体法规定也截然不——但是只有一国对该案件具有适用法律的利益。

真实冲突，指两个有关国家都与该案件有联系、两国实体法律规定不尽相同，且体现的有关法律背后的政府政策也存在冲突，这种情况所产生的冲突现象叫真实冲突。柯里教授以为，只有在真实冲突案件中，才会发生法律冲突问题，而且也比较容易解决，因为法院在审理真实冲突案件时，一般来讲无权衡量哪个国家的利益较为优越，法院只能适用法院地法律。

本案中，香港地区的法律对政府机关提供担保未作任何限制，由此可以看出香港地区的法律所要保护的是债权人的合法债权。按照柯里的政府利益分析说理论，我们可以得出香港地区政府制定该法律的利益是香港地区公民的合法债权这一结论。但是《中华人民共和国担保法》第八条明确规定：国家机关不得为保证人，不过该法是年月日起实施的，所以该案还要考虑其他法律规定。根据外汇管理局于年发布的《境内机构对外提供外汇担保管重阳节作文400字理办法》第四条第二款和最高院在年通过实施的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第条第二款的规定，我国内地禁止国家机关对外提供担保，江门财政局属于国家机关，所以其担保行为无效。江门财政局作为国家机关，往往是国家政策的执行者和地方规范的制定者，政府机关作为担保人参与经济活动，破坏了市场经济公平竞争的秩序。按照柯里的政府利益分析说理论，我国内地法律制定的利益是为了维护市场经济秩序的安全与稳定。在本案中，香港地区的政府利益和内地政府利益是存在冲突的，而且是真实冲突。按照柯里教授的理论，两方政府的利益是无法判断孰优孰劣的，故只能适用法院地法，即内地的法律规定，江门财政局的担保行为无效。

.利弗拉尔的较好法律的方法

在美国的现代国际私法学界中，莱弗拉尔（RobertA·Leflar）的法律选择的五点考虑方法在美国法律选择实践中产生了较大的影响。考虑因素包括：结果的可预见性;州际和国际秩序的维持;司法任务的简单化;法院地政府利益的优先;适用较好的法律规范（betterruleoflaw）。由于莱弗拉尔的第五点考虑是其理论的关键因素，所以人们常将他的理论概括为较好法律的方法。

利弗拉尔认为，每一个聪明的法院都会选择适用一种对本地社会经济利益有好处的法律规范，而不会问这个法律是法院地的还是其他法域的。

下面我们按照利弗拉尔提供的五点考虑因素来考虑本文案件的法律选择。

首先是结果的可预见性。在本案中的《不可撤销担保书》中明确注明了本担保书适用香港地区法律，由此我们可以推断出担保行为发生时案件各方当事人其实是认为适用香港地区的法律对日后自身权益的维护是更有利的。但是内地的法律法规禁止政府机关作为担保人的行为，所以若适用内地的法律规定来认定江门财政局担保行为的效力，债权人对于该担保行为的结果应当是可以预见的。

其次是考虑香港地区和内地之间秩序的维持。利弗拉尔认为，这一因素的考虑实质是要求法院必须适用与案件有实质联系的法律。鉴于该案件法律冲感人的故事作文突的复杂性，无论是香港地区还是内地的法律都是与该案件有实质联系的。

第三是要将法院的司法任务简单化。该案中原告提起诉讼的法院是担保人住所地江门市中级人民法院，也就是在内地，所以适用内地的法律是更有利于法官审理该案件的。

第四是法院地政府利益要优先。结合前文柯里的政府利益分析说分析的结果，该案件应适用内地的法律。

第五是适用较好的法律规范。内地的法律是为了维护市场经济秩序的稳定，而香港地区的法律是为了维护债权人的合法权益。就整个市场经济稳定而言，个人的利益是渺小的，所以笔者认为内地的法律是较好的法律，应适用内地的法律。

综上，根据利弗拉尔的较好法律的方法中的五点因素分析法，我们可以看出适用内地的法律更为合适。

.贝克斯特的比较损害法

柯里教授的政府利益分析说在解决真实冲突案件时，其结果往往导致的是适用法院地法，因此遭到了批评。而利弗拉尔的较好法律的方法也同样遭到了攻击，因为有部分学者认为法院在采用这种方法解决真实冲突案件时是将法院的地位放在了立法机关之上。在此情况下，贝克斯特（Baxter）提出的一种新方法即比较损害法。

所谓比较损害法，是要求法院在审理真实冲突案件时适用这样一个州的法律，即假如不适用它的法律规范，则这个州的政策将会受到最大的损害。贝克斯特教授认为，法院在审理真实冲突案件时总会遇到内部政策和外部政策这两种独特类型的政策目的。内部政策，是解决每个州内私人利益之间冲突的基础;而外部政策，是在不同州私人利益发生冲突时所产生的政策。贝克斯特教授指出，在具体的真实冲突案件中应当比较两个有关州的内部目的，看哪一个受到了较大的损害。如内部目的受到较大的损害，那么它的外部目的就应该实现，即适用它的法律。

内地法律的内部目的是通过限制本地区的国家机关主体来保护在其区域内的其他经济主体获得公平的市场机会。然而在该案中，担保人是内地的政府机关，债权人是香港地区的公司，所以这就要探究内地的法律的外部目的是什么。通过探究，我们发现内地的法律规定的外部目的是通过限制本地区内的国家机关主体来保护该区内的经济利益。

根据贝克斯特教授的比较损害分析法，我们还应当探究香港地区的法律进行分析。香港地区法律的内部目的是不限制其区域内担保人的主体资格来保护其区域内的债权人的合法权益。然而，该案中的担保人是内地的主体，所以我们依然要探究香港地区法律的外部目的。按照同一分析方法，可以推知香港地区法律的外部目的是通过不限制内地的担保人主体资格来保护香港地区债权人的合法权益。

假设江门市中级人民法院在审理该案件时适用香港地区法律。适用香港地区法律规范的结果是使内地的内部目的遭到重大损害，这种做法将使内地的其他经济主体尤其是无法拥有政府机关特殊地位的主体处于不公平的市场竞争环境中，扰乱市场秩序，而且剥夺了他们根据内地的法律规范本应得到的保护。

又假设江门市中级人民法院在审理该案件时适用内地的法律。适用内地法律的结果也会使香港地区法律的内部目的遭到损害，然而，适用内地法律只会使香港地区法律的内部目的遭到部分损害，因为对于整个内地的市场经济来说，香港地区个别债权人的利益损失占比较小。

通过上述假设分析，我们可以得出这样一个结论：适用香港地区法律就会使内地法律的内部目的遭受巨大损害，而适用内地法律只会使香港地区法律的内部目的遭受部分损害。而根据两个地区法律的损害程度，我们又可以得出另一个结论：在该案中，由于香港地区法律的内部目的遭受的损害比内地法律的内部目的遭受的损害小，所以香港地区法律的外部目的就应当服从内地法律的外部目的。

.里斯的最密切联系说

最密切联系原则，又被称之为最近、最强联系原则，是指在选择某一个法律关系的准据法时，要从整体上综合分析与该法律关系有关的各种因素，最终要确定与该案件的事实和当事人有最重要、最本质、最真实联系的一个国家或地区，以该地区的法律作为其准据法。最密切联系原则在现代国际私法中被广泛应用。

美国的《第一次冲突法重述》的理论基础是毕尔教授提出的既得权学说，而美国的《第二次冲突法重述》的理论基础是里斯（WillisReese）所倡导的最密切联系说。在《第二次冲突法重述》中，最密切联系的特点在于，它突破了美國传统国际私法规范的公式性，具有相当的弹性，该方法只有在具体案件的具体分析中才能反映出最密切联系这一概念的具体内容。该特点是通过联系因素列举表体现出来的，所谓联系因素的列举表，就是说《第二次冲突法重述》在解决诸如侵权或合同领域中的法律冲突时，并不是像美国传统国际私法那样只规定一个联系因素作为寻找准据法的依据，而是根据特定领域的本身要求规定几个联系因素，从而为确定最密切联系地提供一个较为灵活的依据。最能体现最密切联系原则的当属《第二次冲突法重述》的第六条的法律选择原则。与该案担保合同效力判定相关的有以下条款：第条担保合同、第条当事人选择的州的法律的第款、第条当事人未作有效选择时的准据法的第款和第款。对这些联系将按照其对该特定问题的重要程度加以衡量。

对于本文中案例法律的选择，其实首先我们应当探讨的是《不可撤销担保书》注明的本担保书适用香港地区法律是否是当事人选择的有效准据法，但是又根据上述法律第条第款例外条款的规定，我们只能先假设当事人未能选择有效的准据法，然后按照条第款列举的联系因素探索与该案有最密切联系的地区。

首先，《不可撤销担保书》中约定：担保书必须经广东省江门市人民政府签字见证方可生效。由此可以看出该担保合同属于附生效条件合同，担保人江门财政局出具该承诺书后交由广东省江门市人民政府，广东省江门市人民政府之后在见证人处进行了盖章以表示其见证，至此该担保合同的生效要件达成，合同生效。所以笔者认为该担保合同的生效地在内地。其次，《不可撤销担保书》虽然是江门财政局单方面出具的承诺书，但是符合担保合同要件，合同双方的主体是担保人江门财政局和债权人中成公司。担保人江门财政局的工作场所、住所地均在内地，而且其财物来源也是在内地。理论上，金钱作为标的物的债务履行，接受金钱所在地的一方一般为合同履行地，所以香港地区应为该合同履行地。但是单就该担保合同来看，保证人江门财政局作为合同的主要义务方，与内地有着密不可分的联系，所以笔者认为内地应当作为《不可撤销担保书》的最密切联系地。

接下来我们探讨《不可撤销担保书》注明的本担保书适用香港地区法律这一法律选择条款。根据上述条第款和第条第款，我们可以看出在法律选择问题上除了尊重当时人的意思自治外，还必须考虑该问题背后的政府利益。当按照当事人的选择适用香港地区法律时，将破坏内地市场整体的稳定，将侵害内地的社会公共利益，违反其基本政策。所以《不可撤销担保书》中的法律条款的选择不是有效的法律选择，该案件的解决只能适用与该合同有最密切联系的内地的法律。

美国冲突法选法理论对我国司法实践的启示

长期以来，我国法院的判决书一直沿用原告诉称、被告辩称、经审理查明、本院认为、判决如下这样公式化的表达，判决不说理成了社会各界指责的焦点。与美国法官书写的判决书相比，我国的判决书机械的表达方式严重缺乏理论依据，造成的结果是法官不愿发散思维，审判结果缺乏说服力。

法官作出判决而不说明理由，即使实体正确，也是有违自然公正的，因为正义不仅要做得出，更要做得让人看得见。法谚有言：法官知法。即便任何人均有权拒绝对案件作出评判，法院仍应针对案件的相关事实提供合理的解释，这就是法院不得因法律的不完备而拒绝裁判的道理。更何况，法院就个案法律事实间所造成的利益冲突进行价值判断本身并非难事。

众所周知，美国是一个允许法官造法的国家。面对纷繁复杂的现实案件，在无法找到准确的法律依据的情况下，法官可以发散思维，运用现有的法律规定和法学理论处理案件。这样的判决实践除了为后来的案件提供判决指导，更大的作用是丰富法学理论知识。从实践到方法，从方法到实践，美国冲突法的理论就是在这种螺旋式上升的过程中日趋成熟的。所以，运用法学理论丰富法院的判决结果、美国法官勇于实践的造法精神都是我国法官在实践中需要学习的地方。

美国冲突法理论对美国州际法律冲突的解决意义十分重大，同样对于我国区际法律冲突的解决也具有重大的借鉴意义。他山之石，可以攻玉，借鑒美国冲突理论方法，对于我国司法实践中的法律适用的选择也具有重要意义。

参考文献

[]邓正来.美国现代国际私法流派[M].北京：法律出版社，.

[]王承志.美国冲突法重述之晚近发展[M].北京：法律出版社，.

第篇 法律学毕业论文摘要：法治国家要求教师依法执教，教师职业理念、职业道德与职业行为都受法律素养影响，教师提升法律素养是时代的必然要求。

关键词：教师法律素养必然要求提升途径

教育教学是教师职责，学高为师，身正为范，教师是教育的工作母机，法治国家里，教育依法治教，依法执教必然要求教师具有较高法律素养。因为法律素养影响着教师职业理念、职业道德与职业行为，提升法律素养是时代对教师提出的必然要求。[]

一、法律素养

法律素养是指在先天生理的基础上，受后天环境以及法制教育的影响，通过个体自身的学习与法治实践，所养成的法律意识、法律思维以及依法处理事务的能力。[]

建设社会主义法治国家早已载入宪法，普法教育也已经进行三十多年，但是法律素养现状却不容乐观。一学者对杭州师范大学师范专业本科学生法律意识的调查结果如下：

另外一学者曾经对山东名中小学教师的教育法律意识进行过问卷调查，结果如下：

调查结果表明，师范专业大学生与中小学在职教师，法律素养都急待提高。

二、提升法律素养是时代对教师的必然要求

.提升法律素养促进教师形成正确职业理念

教师职业理念是教师对职业的观点、态度、意识与价值的体系，是教师职业内部运行的职业道德规范。教师职业理念包括素质教育观与以人为本、全面发展的学生观。正确的教育职业理念引导教师实施恰当的教育教学行为，因为教师的任何教育教学行为，都是在职业理念的支配下实施的。

现实中，人们更看重教师的教育教学能力，它是教学质量的决定性因素。然而，教育教学能力只是教师素养中的技术性要素，作为培养人的社会实践活动，仅有技术性要素显然不够，还需有人文素质。而法律素养则是人文素质的重要组成部分。素质教育观与以人为本、全面发展的学生观都要求教师面向学生全体，促进学生全体全面发展；要求教师平等公正地对待每位学生，尊重其个性差异，关爱学生，不歧视与讽刺学生、更不能体罚与变相体罚学生；尊重学生权利，维护学生合法权益，保障学生安全，做学生的良师益友。而法律意识是法律素养的基础，其核心是强调对权利与义务的认知，只有权利与义务观正确，才可能正视与尊重学生权利，切实履行教师义务，将学生作为人来对待，才能深刻认识教育观与学生观的意义，并用以指导自己的教育教学行为。因而提升法律素养有利于促进教师形成正确的教育观与学生观，从而树立正确的职业理念。[]

.提升法律素养促进教师形成高尚职业道德

教书育人是教师的天职。教师不仅传授学生知识，培养学生能力，教学生学会做事；更要培养学生品德，教学生学会做人。教育实践表明，讲究工作策略、艺术和技巧是教育职业必然要求。教师队伍的日益专业化要求教师尽职尽责，具备高尚职业道德，对工作精益求精，对每个学生认真负责，促进每个学生成人，培养每个学生成才。[]

法律与道德密切相关。法律和道德在内容上相互交叉、重叠，而在行为要求上具有一致性。道德修养促进教师提升法律素养，而法律则要求教師坚守道德底线，坚持正确的权利义务观。恪守职责，终身学习，研究学生，熟知教育教学与学生成长规律，钻研学法与教法，处理好主导与主体之间的关系，完善教案设计，提高教学效益。同时，教师应当正确行使职业权利，妥当处理与学生的权利义务关系，在工作中真正做到既严格要求与公正对待每位学生，又关爱学生；当学生遭遇危险时，明确教师有保障学生安全的义务，挺身而出保护学生，从而成为受学生尊敬的好老师。[]

.提升法律素养促进教师形成良好职业行为

《教师法》赋予教师六大职业权利，教师职业权利是职权和职责的统一。法律素养有助于教师形成正确的权利观，这对教师的教育教学工作与指导评价学生学业的行为具有重要作用。大多数教师在工作中做到了尽职尽责，但也存在个别教师守法意识淡薄，工作敷衍塞责，不完成教学任务；甚至滥用职权，随意体罚学生、侮辱谩骂学生；学生学业评价中弄虚作假、厚此薄彼甚至以权谋私等现象。如强行要求学生课外补课，强制初中毕业生报考指定学校，鼓动学生选小偷，并与选出的小偷谈话；为保证教学业绩，发动学生选最差学生，逼迫学习后进学生退学，等等。

法律面前人人平等，保障权利是法律的核心价值。任何人都没有凌驾于他人之上的特权。可是，在教育教学过程中，教师的主导地位让教师处于权威地位，如果教师缺乏权利平等观念和尊重学生权利意识，名为教育，实为侵犯学生权益的行为就会出现，美其名曰为学生好。因此，提升法律素养有助于教师规范其教育教学行为，避免行为违规。只有知法、懂法，教师才能守法与用法，做到依法执教。

三、教师提升法律素养的途径

.积累法律知识

积累法律知识是教师提升法律素养的首要途径。虽然教师文化素质较高，懂得部分法律知识，但与法治国家和依法执教的要求相比，差距甚远。教师需要努力学习，不断积累法律知识，学会知法、懂法与守法，学会尊重学生权利，明确师生各自的权利、义务与救济途径。教师要特别注重学习教育方面的法律知识，意识到殴打学生、讽刺歧视学生等行为是体罚行为，强行要求学生课外补课与报考指定学校，逼迫学习后进学生退学等行为均属违法行为，要承担法律责任。

.具备法律意识

法律意识是人们对于法律观点与法律态度的总和，是对权利义务的认知以及对行为的评价，是人类法律实践活动的精神成果，是人们在社会中学习、自觉培养及受法律文化传统的潜移默化而逐步形成。教师具备了法律意识，才能自觉学习教育方面的法律知识，关注教育法律行为，自觉守法，促使教师依法行使自己的职业权利，尊重学生的合法权利与自由，寻求依法解决纠纷的途径，依法维护自身合法利益并勇于承担法律责任。

.学会法律思维，形成法律信仰

法律必须被信仰，否则它将形同虚设（美国法学家哈罗德·J·伯尔曼语），法律的功能是分配权利义务并据以解决纠纷，促进社会内部结构完整。但重刑轻民的中国法律传统导致国人缺乏法律思维；多以礼和传统儒家道德伦理约束个人行为，权利与义务观念淡薄。只有当一个社会把法律视为行为的最高准则时，法律的公信力才能获得大家信任。因此，教师积累法律知识，具备法律意识，学会法律思维，明确师生权利义务与法律责任，尊重受教育者权利，切实履行法律义务，不损害学生权益，重视学生的权利主体地位，同时督促学生依法履行义务，学会依法行为的习惯，养成法律至上理念以形成法律信仰，教师才可能真正做到依法执教，

总之，教师工作是塑造灵魂、生命与人。在法治国家中，实施素质教育，教育依法治教，教师依法执教的时代，教师提升法律素养是历史的必然要求。

参考文献：

[]李晓燕.教师法律素养与教育公平的实现[J].陕西师范大学学报（哲学社会科学版），（）.

[]李晓燕.中小学教师法律素养在法治教育中的师表作用及其实现[J].中国教育学刊，（），.

[]董爱玲.浅谈中小学教师的法律素养及其培养，[J].教育探索，（）.

[]李菁高瑞.师范生教育法律素养现状的调查研究，[J].科教导刊，（）.

[]刘利平.卓越教师目标下的师范生法律素养刍议，[J].学理论（）.

第篇 法律学毕业论文摘要：居住权制度起源于罗马法，对世界诸多国家立法影响颇深。我国《物权法》并未采纳该制度。目前的《民法典分编（草案）》将居住权归入物权编，其立法确认将有利于解决弱势群体的住房问题，但是对于居住权的主体、客体、内容等诸方面并未作出明确而系统性的规定，具体体现为：居住权的权利义务尚未明晰，对于居住权的认知仍局限于其保障性的权利属性，欠缺居住权人的处分权益，且不允许居住权的转让和继承，人为限制了其权利价值。居住权人对其所居房屋应有占有使用的权利，出于生活所需，居住权人可会同家庭成员和必要的服务人员一起居住。此外，居住权人亦应有收益权，最大限度的对房屋予以利用。与之相对，居住权人应负有编制财物清单和提供适当担保的义务，负担日常必要开支，居住权期限届满及时返还房屋，使房屋恢复至原来的状态。

关键词：居住权;民法典;法律构造;权利义务

一、居住权制度的源起与发展

（一）居住权制度的渊源

居住权，乃对非所有权人对他人的住房进行居住的权利。居住权起源于罗马法，后来随着罗马法的复兴，以法国、德国、意大利等為代表的大陆法系国家和以英、美为代表的英美法系国家，都在相当的程度上继承了该制度。在《法学阶梯》中，有关居住权相应规定是受遗赠人终身享有的权利：不能将居住权赠与或者转让给他人，居住权不因未行使或者人格减等而消灭对享有居住权的人，为了事务的功利，根据马尔切勒的意见发布联的决定，联允许他们不仅自己可以于其中过活，而且还可以将之租于他人[]。最初设立居住权时，是出于对部分家庭成员没有继承权，且需要关怀照顾的社会群体的保护，因而具有较为显著人身性、不可随意处分等特征。

（二）居住权制度的国外立法例

大陆法系国家在继承罗马法居住权制度的基础上，突破居住权仅具有人役权性质的局限性，演化出具有收益性质的居住权。这些国家中，德国对居住权的立法规定最具典型意义，规定了两种相异的居住权，即《德国民法典》中的常规性居住权和《住宅所有权法》中的长期居住权。传统居住权的内容较为稳定保守，不允许继承和转让处分;对于后者，只要双方达成合意，对该居住权就拥有包括出租在内的处分权，这种契约式的权利流通，有助于其价值的发挥，亦满足经济的发展要求。另外，法国、瑞士、意大利等国家也顺应时代潮流，运用用益物权与居住权二者相结合的立法方式，实现对房屋的最大利用[]。

相较于大陆法系，英美法系两者的历史源流有所不同，又因无法律的强制性要求，故居住权可以独立存在，以特别法的形式在所有权上成为一种负担性的权利。在美国，有关居住权的保护问题，多在婚姻住宅分割的判例和法律中予以显现;而婚姻住宅的所有权问题，以当事人达成一致意见为原则。在双方不能形成有效约定时，房屋的占有使用权的最终归属，一般是谁拥有子女的监护权，谁获得该房屋，期限为子女长大成人或配偶再婚。

《世界人权宣言》以及《联合国经济、社会和文化权利公约》中对居住权亦有所记录[]。鉴于此，各国以对公民居住权的保护为出发点，大都在宪法或宪法性法律中对此权利予以规定。譬如，德国在年通过的《德意志民主共和国宪法》，国家的每个公民对自己所有，或者从共同生活的家属中获得的住宅，有不受侵犯的权利。除此之外，有的国家将公民居住权写入行政法部门。如《英国住宅法案》对Homeless住房保障的严格要求;美国《住宅法》规定了廉租房制度，以维护该群体的住房权益。

（三）我国居住权制度的变革

.我国有关居住权存废的争论

我国学术界关于居住权的存废问题争议由来已久，支持和反对者的观点对比鲜明。江平教授认为，居住权制度的建立，对离婚妇女和保姆等家庭服务人员的住房权益的维护大有裨益，亦是不断修正和补充房屋用益物权的表现;[]钱明星教授也认为，居住权制度入法是房屋财产价值功能的体现，有助于平衡房屋的利用效益和居住价值的发挥[];王利明教授则认为，居住权制度是公民之间的一种互帮互助，有利于弘扬道德风尚和良好的社会风气[];还有学者的观点是，居住权制度的确立，为弱势群体住房权益的使用提供了制度保障。

与之相对，学者梁慧星、房绍坤等则对居住权入法持反对意见，认为与我国现有法律体系不相容。古罗马法对役权制度采用人役权、地役权二分体系[]。居住权涵括在人役权中。而人役权，又与用益物权相关联。然而，我国既没有对该权利的二元划分，也没有用益权、使用权和居住权的制度框架，因此缺乏居住权制度生存的根基。且对居住权制度的社会需求较少，对弱势群体的生活住房需求已有制度保障，如若再创立居住权制度，是对社会资源的浪费。由此可得，居住权制度的设立有碍房屋价值的发挥，此举与物权法的功能相悖。

.我国居住权制度的立法变革

《民法典分编（草案）》把居住权制度正式纳入其物权编，专设一章，体现了居住权入法的必要性，且存在居住权的问题亟待解决。我国关于居住权的立法问题较早之前亦有提出。年，在《物权法（征求意见稿）》中居住权有明确规定;年在征求意见稿中，有关居住权的部分的比重有所上升，增加到条;直至年，全国人民代表大会法律委员会因居住权适用范围有限，在正式公布的《物权法》中，居住权被尽数删除，最终未能纳入到《物权法》这一体系中来[]。然而，在法律实践中，有关居住权问题的纠纷并没有因未被纳入法律而消失或减少，反而只增不减。因缺乏制度支撑，司法裁判则成为解决居住权纠纷的必要手段。鉴于此，居住权在法院的实际运用中演变为一种新的权利。面对居住权纠纷规模不断膨胀的现状，仅依靠司法裁判已不能满足对纠纷的解决，因此，为维护居住权益、解决居住权纠纷，居住权制度的确立刻不容缓。

二、居住权制度的法律构造

民法典中已出台的物权编草案，对居住权单设一章，共个条文（第条）予以规定，涵括居住权的设立、登记、处分、消灭事由等相关情况。草案规定，居住权是对非所有人的住宅享有的占有、使用，以满足生活之需;居住权由当事双方约定而产生，并以书面合同的形式订立;除非另有约定，居住权自居住权人死亡时消灭。但是关于居住权的主体、客体、内容等方面尚未做出系统性规定，对于居住权的认识，仍局限于基础性的保障权利，而关于处分权方面没有具体规定，且不允许其转让和继承，人为限制了其权利价值。本文针对以上制度缺陷，提出了对居住权的具体制度构造方案。

（一）居住权主体

居住权的适用主体对象仅包括自然人。而法人对房屋的使用是以获益经营为目的，并非生存居住之必需，故不在居住权主体之列，且租赁制度可以为法人提供充分的经营需求。另外，权利主体的范围应限于近亲属和由房屋所有权人扶养的其他家庭成员。而家庭成员，因为权利或提供家庭服务而共同生活的人应在此之列。当然，出于保护弱者的目的，只有处于无处安居、生活困难等弱势地位的特定人群才能成为居住权主体，以维护其居住权益。伴随着司法实务居住权益纠纷渐增，且尤以公有产权房和投资性住房为多，因此应将房屋共有产权人等与房屋权属有关联的人归入居住权主体。

（二）居住权客体

居住权系基于他人所有权的房屋之上而使用的权利，因此其客体一般为他人所有建筑的部分或全部，包括住宅、土地等其他附属物。相较于一般无权，这一点体现了居住权的灵活性与适应性。因为一般物权的客体只能是独立的物，对于物的一部分不能设立物权，体现了其客体的独立性。然而居住权有其自身区别于其他权利的特性，可以在房屋整体上设立，也可以房屋部分为载体予以设立。考虑到现实生活中仍有房屋所有人和居住权人共处于一房之中的情形，因而居住权的客体范围有待进一步细分：一是对他人房屋的全部或部分加以利用;二是为了维护共同居住人的生存权益，且有关公有产权房没有法律性规定时，应将其涵括在居住权的客体范畴，同意在公有产权房上设定居住权。

（三）居住权的权利

.占有、使用权。以居住为前提，居住权人对自己所居房屋有排他的占有使用权利，且不受第三人和所有权人的干涉。居住权人欲对房屋加以使用，须先为占有控制。面对他人对自己权利的妨害，居住权人具有排除妨害请求权和自我保护的权利。居住权人使用住房，是为生存之必要。出于生活所需，居住权人在自己入住房屋之前提下亦可会同家庭成员一起居住。此外，权利人为使得所居住房得以充分利用，其对房屋的各种附属建筑和设备亦有使用权，对附着于住房上的其他权利事项也可使用[]。同时居住权人对所住房屋无须支付使用费，但当事双方另有约定者除外。

.收益权。对于居住权能否出租，理论界对此存在较大的争议。然而通过比较可知，转让居住权和出租房屋行为二者法律性质虽有所不同，但取得的效果却相类似。本文的观点为，一些国家之所以对居住权人住所的出租予以严格把控，是缘于概念的体系化划分标准，避免人役权整体的分散。因在民法典中，这些国家对人役权制度的涵括内容较多，不止有居住权，还有用益权和使用权，而出租权属于用益权的一种，且非单纯的使用，为使之予以明确区分，故对房屋租赁权利进行严格限制，以此来区分用益物权和居住权。[]但是，我国并没有人役权和地役权该类制度划分结构，用益物权中也只存在一个人役权，即居住权，权利明晰，不存在权利的混淆不清问题。此外，若居住权人对房屋进行出租，可最大限度的对房屋予以利用，在资源紧缺的今天具有现实意义，且缓解了居住权人的生活困境，对所有权人利益也不会有影响，满足双方的各自需求，故我国关于居住权的立法，针对是否同意将房屋出租，我国持赞同态度。但该出租权不应完全不受限制，房屋租赁期限应在居住权期限范围内，以免所有权人的权益受损。

.房屋修缮權。为了满足正常的生活所需，应当允许居住权人对房屋进行适当的修缮，以发挥房屋最大的效用，譬如装饰装修房屋、增建辅助设施等。值得关注的是，虽然居住权人被允许对房屋加以维护和必要的修缮，但有关结构性的变化重整等事项不能随意改变。[]但双方另有约定或经房屋所有权人同意的除外。关于房屋住所修缮所需费用的支出，当事人有约定的从约定;没有约定的，亦应由居住权人自己承担这部分费用，因为居住权人是权利的享有者，且是修缮的主要受益者，不能因此而加重房屋所有权人的负担。

.优先购买权。居住权人具有优先购买权应由法律做出强制性规定，不应由当事双方通过合意来约定成立。从居住权的法律性质及在社会生活中的客观要求可得，物权法应当明确规定，房屋所有人在出卖房屋时，应在合理期限内通知居住权人，同等条件下，相较于第三人居住权人享有优先购买权。[]

（四）居住权的义务

.合理使用的义务。关涉所居之房屋，居住权人应当尽到必要的注意义务，以善良管理人的标准严格要求自己，在合理适当的范围内对房屋和附属建筑予以使用。居住权人对住所的利用方式仅限于居住，不能随意变更房屋用途，不得用于商业经营活动并以此获利。如前文所述，为了日常生活起居之所需，居住权人拥有对房屋进行适当的修缮和维护的权利，但不得随意改装和改变房屋的主体结构。

.编制财物清单和提供担保。居住权入法，是出于对居住权益保护的目的，部分限制了房屋所有权人对房屋的干涉。因房屋在居住权人的权利控制范围内，此时所有权人的利益就有被侵犯的可能性。为了维护所有权人的相关权益，避免利益冲突的发生，须对二者利益予以权衡。在设立居住权之始，居住权人对该房屋应当承担编制财物清单的义务。若居住权人之行为有损害房屋所有权人利益之嫌，所有权人有权要求居住权人提供适当担保。此外，所有权人亦可诉请法院判决其提供相应的担保或停止侵权行为。对于此项义务，欧陆各国立法中，亦有相关规定。当然，如果所有权人认为居住权人的行为对自己权益受损有因果关系，所有权人就此事实应承担相应的举证责任[]。

.负担日常必要的支出。居住权人需要负担的日常必要开支包括房屋修缮费和物业费等。罗马法中写道，该必要支出主要为维护费、修缮费与赋税，而大修费部分不在其中。对于此部分重大维修费用，原则上应由所有权人支付，但双方另有约定的除外。但是，若大修费是因居住权人未及时维护而导致的，毋庸置疑此项费用应居住权人承担。此外，居住权人在居住期间应当合理保管住房，不得有任何涉及损坏住房的行为。如若存有房屋受损灭失的隐患，居住权人负有及时告知所有权人的法律义务，或自行采取相应措施来维修房屋[]。若所有权人拒绝修缮或故意拖延，居住权人对修缮费用可先行垫付，再向所有权人追偿。

.及时返还房屋。在居住权存续期间，居住权人应当尽到善良管理人的注意义务，合理使用房屋与附属建筑，使房屋恢复至原来的状态。在居住权灭失后，居住权人应当将其悉数返还给所有权人。若居住权人死亡，其继承人应代替居住权人返还所住的房屋，因此时居住权已消灭。对于非因合理使用和满足生活所需而致房屋毁损灭失，不能及时返还的，居住权人应当承担赔偿责任。而正常情况下的磨损、折旧等，居住权人不负赔偿责任。

三、居住权的立法设计

（一）居住权的设立

当事人可以以合同、遗嘱抑或遗赠等形式设立居住权，且应以书面形式进行[]。条款内容如下：

.当事双方的姓名;

.当事人的处所;

.房屋居住的期限;

.房屋的具体位置;

本条是基于法律行为对居住权设立的详细规定。居住权作为物权的一种，设立方式具有多样性，既可依法律行为为依据而设立，也可以基于其他原因而设立。有的国家则规定，居住权可以依时效或者法院的判决取得。对于不符合居住权法定变动方式的，居住权不予确立，应当排除。居住权的设立亦有多种方式，或基于当事人的合意或因被继承人的遗嘱或者遗赠。须注意的是，设立居住权均应以书面形式为必要，即其为一种要式法律行为。

（二）居住权登记

居住权之设立应当向相关登记机构申请登记。居住权自登记时成立。

登记机构应当依法制作并向居住权人及时发放居住权证书，并完整标注居住权的设立情况。

居住权的设立采登记生效模式。本条第一款规定，如果当事人双方以合同为必要载体设立居住权，则应向登记机构进行权利申报，不然该约定只能在登记双方之间产生拘束力，不能对抗善意的第三人。故该登记簿是明晰居住权权属的最终依据。第三人或者居住权人不能随意取得和更改，因此居住权人须出具与之相关的权利依据，来证明其确属该房屋的真实权利人。

第二款表明，基于法律之规定，登记机构应向居住权人授予居住权属证书，并向其按时发放。不动产登记簿虽可以显现居住权的设立登记状况，但是不动产交易双方确需查询不动产真实的居住权相关情况时，大多发生在房屋交易的收尾阶段，前项的交易准备工作已然完成。出于安全交易考虑，本条第二款亦规定，登记机构应当在房屋产权证中据实注明居住权的相关事项，以免受到不必要的损失。这也是物权公示原则的必然要求。

（三）居住权的立法表达

从上可知，《民法典物权编（草案）》第条规定的居住权适用主体对象应仅限自然人，法人和其他组织不在其中。因法人对房屋的使用并非日常居住之必需，且租赁制度可以为法人提供充分的经营需求。从条文中还可获悉，居住权是以合同的方式成立的，即是一要式法律行为。但是否只有这一居住权设立方式，仍有待商榷，因现实中在当事双方合意之外，还可因其他原因在住房上形成居住权权利负担，如所有权人订立的遗嘱、法院的判决等。因而，除合同之外，基于法院之判决亦应为居住权有效设立的方式之一，以解决实务中的纠纷。如前所述，以居住为前提，居住权人对自己所居房屋有排他的占有使用权利，且不受第三人和所有权人的干涉。但是，仅仅依赖单一的住房，恐难以实现这一立法目的，故居住权人为实现住房的利用最大化，其对房屋的各种附属建筑和设备亦有使用权，对附着于住房上的其他权利集也可使用。

草案第条规定，居住权人死亡，居住权消灭，但当事人另有约定的除外。由此可得，居住权贯穿自权利人获得该权利，直至其死亡时消失，不可以继承。若居住权人死亡，本人不能返还所有权人房屋的，其继承人应代替居住权人返还所住的房屋。对于非因合理使用和满足生活所需而致房屋毁损灭失，不能及时返还的，居住權人应当承担赔偿责任。而正常情况下的磨损、折旧等，居住权人不负赔偿责任。当然，如果当事双方有特殊约定的不受此限。

（四）居住权限制

居住权不可转让、质押和继承。除当事双方另有约定，居住权人不能将所居住宅出租。

本条是对居住权内容的限制。居住权，顾名思义，即以居住为目的的权利。权利人通常只具有占有、使用的权能，不得对其进行处分，更不能进行以收益为前提的活动。但是，这只是对居住权的一般规定，当事人可通过合意将此限制予以排除。更需关注的是，以上权利限制事项须明确记载于不动产登记簿，否则不产生物权设定的效力。此外，居住权的变动应当遵循物权变动的一般规则。

除了以上基础性的规定，居住权制度也应顺应时代发展，不断创新完善自身功能。在维护弱势群体居住权益的前提下，财产价值逐渐从中分离，为居住权添加新的活力。该制度创新主要表现为，居住权利价值和财产价值相分离，居住权演化成一种商业资本。其可以在市场上流通，满足在同一时代下不同群体的价值需求。在资源紧缺的今天，应充分利用自己拥有的资源，提高利用效率，在法律允许的前提下，实现效益最大化;在充分遵循自我意志的前提下，允许居住权转让，实现居住权多方面的价值。

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