商法论文篇 在法律意义上认为。价值多数情况下是指主体在正当利益包括相互问个人利益和个人和公共利益之问的协调。如此之下。民商法主要是约束人与人在对等。合法交易的情况下保证了双发的利益并且协调双方由于其他原因产生的冲突。来调解关系。自然。这对于维护社会的安定有着重要的作用。人是一种群居动物。人不可能脱离于社会存在。当然。人与人之间的协议交易。是人类历史上分工合作的支柱。自然这个交易就要求双发都要满足公平合理。民商法为这样的交易提供了一种有利的支柱。从另外的角度上说。民商法旨在维护社会的安定与公正。保证公民的合法权益。民商法存在的重要性与合理性在社会不断进步的今天。从改革开放开始经济飞速发展的今天。计划经济早已不再是主流的经济类型。市场经济越来越占有大的份额。而随着市场经济的快速发展。自然也紧跟着市场经济的交易的复杂化。从古至今。人的行为总是被各种各样的规矩所约束。古时。我们姑且认为是道德理念。我们“良心”认为很多事情该做。或者不该做。但是。在如今复杂的社会上。贫富差距的扩大化早已使得道德不能约束人的行为了。而且舆论的谴责也不能起到实质性的作用。所以在这种情况下。民商法的存在为建立一个合法公正的交易平台有了大作用。在市场经济的大前提下。我们认为商户与个人之间应该存在一个合理合格的交易的平台。如果不在这个平台上提供一种规则。否则会出现店大欺客或者商户之间相互勾结而哄抬价格。这样会使得整个交易不再合法合理。这样。从交易开始的混乱会导致到整个社会的混乱。人类社会的发展从另外的角度认为是一个合理分配。分工劳作的过程。如果其中一个环节出现了问题。会使得整个社会出现动摇。自然。市场经济需要按照市场所需要的供求关系那样长久的运行下去。那样。民商法的存在自然具有了合理性。民商法的作为法律存在的意义民商法是以维护整个社会的公平与正义这个意义普遍存在的。它对于整个社会有着不可或缺的作用。民商法从他的普遍意义上可以理解为是在体现着社会公平和社会正义。它合理合法的不断调解着社会上存在的各种利益冲突。保护人们合法地谋求自己的利益。从而使得自己的生活变得更好。民商法作为法律的存在。我们认为它是在维护着社会的稳定。我们也可以可以认为在政治的角度上可以促进民主的政治。经济基础是可以决定上层建筑的。在这种情况下。民商法还可以说维护了党的统治。维护了社会的安定。民商法要求私法与公法、民事生活和政治生活区分开来。私法自治原则小仅有利于抑制行政专横和行政过度干预。而且有利于经济基础的发展。这种情况我们认为对于司法公正。对于民主政治对于整个社会是有着莫大的推进作用。民商法的目的价值的主要体现.民商法目的的价值根本是以人为本法律存在的意义很大意义上来说都是在一定的条件约束下人可以自然而然的去做自己想做的事情。那么。从这个角度来说。法律就是这个约束条件。但是。从另外一个角度出发。法律又是给予了你自由的载体。能够拥有自由。是人的一种本能。但是人总不能只是依靠本能而生存。这样的人是不完全的人。面对这市场经济的发展。自然对于自由的要求也越发的多。人们渴望着自由的买卖。但是在这种情况下。依旧是需要着法律的维护。如果缺少了这部分额监管力度或者是对于供应需求的有序管理。商场是很难达到满足人人的要求。或者说达到市场的稳定。但是。在社会的发展中。我们不能缺少对于自由的向往。这样。我们的要求可以到达市场。我们便可以达到自己所想要的要求。这并非一个难得的要求。这或许是一种个人自由与市场间的逆反馈。.民商法目的的价值的理念是自由竞争自由竞争是市场经济的灵魂。社会注意市场经济在其本身的价值这个规矩上而言。是采取的自由竞争。优胜劣汰的这种竞争类型。最基本的要求是要求了相同情况下的同等的自由的竞争。如果一个国家没有竞争。那么在这种情况下就没有进步。没有发展可言。一个人如果没有了竞争的压力。也就没有前进的动力。市场经济就是一种竞争的经济。竞争是市场经济的内涵和本质属性。民商法是一种工具。是做为了一种规范人民动作的工具。在这种工具下。人们理应在这种夹缝下寻找自由生存的方式。不断的维护自己的利益已到达更好的生活。.民商法价值内涵精髓是市场调节民商法作为市场交易的标准。同时也是市场交易的灵魂。我个人认为就是本着最平等的合法合理交易。相互信任。或者减小欺骗性。民商法作为法律的存在。其合理性就该是旨在体现出其相对而言的公平性。法理之内是不可以存在人情存在的。当然在于市场的控制上我们也要体现出其公平正义的所在。民商法的价值取向是围绕我国市场经济体制的价值要求来确定的。人们的市场交易要求。自然而然的需要有其自己的准绳。每种商品都具有自己的价值。在个人的价值观念里面。我们来进行对等交换的时候自然要考虑到这种问题。值与不值。我们的民商法在这种问题上较为理性的向我们提供了一种理性的判别方式。值与不值这种问题自然就有了合理的解释。结语法律的存在本着就是为维护社会的安定。而民商法的存在。主要是在维护在市场经济蓬勃发展的如今人们在市场这个交易平台上合理的权益。以达到维护社会安定的作用。 商法论文篇 商事活动就其本质而言是资本的营利性活动。营利性是商事交易最重要的特性。同时它也是建构商法规则的基础。由于我国历史上曾长期奉行“重农抑商”的经济发展政策和“重义轻利”的思想行为准则。使得营利调节机制在我国一直处于被抑制的状态。整个社会对营利行为模式的认识和观念也被严重扭曲。改革开放以来。虽然市场经济体制的确立和发展使人们追求营利的本能得以回归。但由于缺乏立法层面的支持与保护。加上人们诚信意识的相对缺失。营利性这一理念并未很好的在我国确立。它的发展也并不顺利。保护营利是商法最为核心最为基础的理念。同时它是其他理念产生的基础。它不仅鼓励商人用合法的方式大胆追求营利。享受营利成果。还要求商法必须创造一个有利于商事交易的法律环境。营造宽容开放的法律氛围。但需注意的是。商法所保护的营利必须是在遵守公认的商业道德并通过合法交易与正当手段基础之上所获得的经济效益与利润。对于采取非法不正当的交易手段背离公认的商业道德所获得的收益与利润。商法不但不予承认和保护。还应予以相应的法律制裁。二、私法自治由于各国商法对商人的界定并不完全相同。因此在现代商法中已确立了以商行为作为中心的理念。商事法律关系的当事人也超越了商人而表现为多种主体。因此将商法中的商人自治表述为私法自治更为恰当。私法自治理念要求商事立法和司法应充分保障商主体的从商自由和经营自主。商主体从市场准入到经营活动的开展、交易对象和交易方式的选择以及商事组织内部的治理等方面都应享有广泛的自主决定权。商人是自身利益的最佳判断者和商事规则的切实实践者。因而强化私法自治就是在保护商主体保护商行为。许多国家都认识到了强化私法自治的重要性。例如德国的公司法就加强了公司自治和股东自治的权能。降低了强制性规范的比重。而且还把一些例如公司目的、注册资本的数额、股东结构和治理结构等基本问题交给公司的股东根据公司章程自行选择与确认。但由于我国至今仍未指定形式意义上的商法。在长期实行“民商合一”的立法模式下。仍然只能适用相关商事部门法和民法的一般性规范。这使得本应得到强化的私法自治理念并未得到充分体现。在商事立法与司法实践中也被忽视。在现实的商事交易中。当事人会规定较高数额的违约金以确保合同得到履行。但根据我国《合同法》的规定。法院与仲裁机构可以依一方当事人的申请对该违约金予以酌情减少；企业为弥补融资缺口。有时愿以高利率为条件向私人借款。但此利率却又被法院限定在银行同期贷款利率的四倍以内。类似于以上削弱商法私法自治原则的规定都从根本上违背了现代商法中日益重要的私法自治理念。有鉴于此。在缺乏商人自治传统并长期实行民商合一这一立法模式的我国。要使商法规范所建构的商事秩序规则能成为规范与保护我国商人生活与商事实践的根本秩序。使商法能成为维护我国利益的重要武器。就必须在我国商事立法与司法中强化私法自治理念。需要明晰的是。私法自治并不是不受限制的自由。相反。从其确立时起。就应当有适当的管控。从立法层面上看。这种限制主要体现在现代的民法、劳动法与消费者权益保护法之中。尤其是对商事交易中弱势一方的保护性规定是私法自治理念受到理性约束的表现。从商主体的层面上看。自治需要建立在自律的基础之上。商人的自律性对于我国现阶段的社会主义市场经济建设具有十分重要的意义和宝贵的现实价值。一方面。民商法、经济法应通过贬抑失信和不正当竞争等行为来弘扬优良的商业道德。提高商人和企业自身素质；另一方面。也应大力发展会员制的行业协会、交易所等自律性组织及其规范。通过政府和民间两方面的力量来实现市场经济及其竞争的规范有序。三、经营自由经营自由是商法和民法所共有的价值取向。商法和民法同为私法。以促进交易为目标。以贯彻私法自治为己任。因此经营自由是其基本理念之一。经营自由是商法与生俱来就的价值追求。它所包含的内容是多方面的。包括财产自由、缔约自由、联合自由等。如今。经营自由理念已得到大多数国家商法的认同与支持。但却未将其体现在法律规定中。这一理念也一直处于“隐形”状态。有学者呼吁。我国也应尽早将“经营自由”这一理念以公民基本权利的形式载入我国宪法之中。并可将其赋予双重含义——不仅是公民的基本权利。也是一项现实可行的基本国策。结合我国商事法律规范的发展印迹。由于我国缺乏商法传统且经营自由理念亦不可从现行宪法中直接推导出。我国不妨在宪法中对此作出明确规定。首先。必须明确经营自由的主体。适用经营自由理念的主体是商主体。根据市场规律的变化能自主作出交易决策是商主体最基本的特征。是商主体在稀缺的社会资源中获得支配权的有效途径。也是在激烈的市场竞争中取胜的关键。其次。经营自由的内容是全方位的。既包括交易对象、交易时间和地点的选择。也包括经营内容、经营形式的选择等等。在这些问题上。商主体拥有自主决定权。第三。经营自由的直接目的是为了优化社会资源的配置。根本目标是促进与保护营利并以此提高人民的物质文化生活水平。与私法自治需受到限制一样。经营自由理念也要受到一定限度的控制。在对经营自由的限制中。最为关键的是对商主体进入某一商事交易领域条件的把控。例如。若法律对从事特定经营行为的准入条件与审批若国家对某一行业或某一具体的经营活动设置了行政审批事项。那么商主体必须依法办理相关行政审批手续才能获准经营。但从现实的情况来看。我国的经营审批程序非常繁杂。这不利于经营自由理念在现实中推行。新一届中央政府承诺将删减大量繁复且无实际意义的行政审批手续。尽量保护宪法所规定的基本自由权。这无疑是对经营自由理念的一种鼓励与支持。四、加重责任随着我国理论界对商法理念研究的深入。“加重责任”这一理念得到了越来越多学者的认同。所谓加重责任。其实就是严格责任。在商事领域内即指商主体应比一般民事主体承担更严格的义务与责任。之所以对商行为的实施主体规定了加重责任。主要是因为考量了如下两个因素：第一。商行为的本质特性是其营利性。商法旨在保护商主体营利的同时也应基于公平原则对商主体规定严格的法律义务与责任；第二。凡从商者均应具备较高的经营能力。故在实施商行为的过程中需承担较多的注意义务。加重责任理念在大陆法系国家和地区的商事法律规范中均有体现：在我国的《担保法》中。保证的形式有两种。其一是一般保证。其二是连带保证。在一般保证中。保证人只有在债务人对自身债务无力清偿时才对债务承担偿还责任。即保证人享有先诉抗辩权。这是对一般保证人的一种保护。而在连带保证制度中。保证人无条件的与债务人对债务承担共同偿付的责任。此时。保证人不享有先诉抗辩权。我国《担保法》明文规定：若对保证方式没有约定。以连带保证论。即将连带保证作为保证的一般形式。而与该规定不同的是。大多数国家（地区）民法都规定。若当事人未对保证方式做约定。以一般保证论。对于商主体而言。我国《担保法》对保证的规定是有利的。但这项规定没有考虑到民事交易当事人的利益。对非商主体保护的不够全面。此外若未对基于商行为实施的保证加以强制性的严格责任。则恶意的商事保证规定会对此加以利用。从而损害债权人的合法利益。一则不全面的法律规定会同时出现商化过度与商化不足的问题。基于此。我国也应通过制定形式商法对此处作区别性的规定。对因非商行为而产生的保证以一般保证论。其次是商主体的严格注意义务。无论是在一般法律行为还是商行为中。履行债务给付的一方当事人都必须要小心谨慎的从事自己的活动。也必须对自己在法律行为中的过失和故意承担相应的责任。而民法中关于法律行为中债务人注意义务的规定对商行为中给付义务的商主体也同样适用。对商主体规定严格注意义务的直接目的是为了保障交易安全。其引申意义是通过规范商主体的商事交易行为来保护营利从而提高商事交易的成功率。因此。这一制度是加重责任理念所内含的重要内容。商法的基本理念是商法学的基本范畴。研究商法的基本理念对于商法学科和商法实践的发展都具有重大的意义。多年来。我国商法学界一直较为忽视对商法基础理论的研究。这无益于商法学的长远发展。因此。我国必须要加紧构建成熟完备的商法理念。其目的不仅在于完善商法自身。更在于推动经济社会稳定向前发展。 商法论文篇 [论文摘要]近些年来。关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈。在这些讨论中。学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可。与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大。故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。中国民法典制定的理念和实务准备。使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实。商法能否独立于民法而存在。并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立。而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。一、商法在我国的发展历程（一）商法在我国的产生的历史背景中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策。以农为本。工商为末。商业极不发达。在法律上诸法合体。民刑不分。更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来。海禁大开。洋商蜂拥而入。民族工商业也得到了一定的发展。同时华洋商人诉讼事件也日益增多。由于领事审判权的存在。每有纠纷。洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判。而华商则因无法可依。即使权利受到侵害。只能听凭地方官吏任意裁断。其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际。满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法。以保护国权商利。（二）商法在我国的曲折发展年清末政府制定和颁布《钦定商律》。开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律。实则仅包括作为商法总则的《商人通例》条和《公司律》条两部分内容。其他各商事法规均付阙如。此外。清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外。由于内乱频频。政府更迭频繁。无瑕顾及立法建制。因此。商事立法少有建树。正式颁布的法规也多具有暂行性质。南京国民政府时期立法成果丰富。只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上。南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法。改而建立了民商合一的立法体例。同时实行单性行的商事法。新中国成立到改革开放前期。由于废除了国民党的六法全书。新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济。消灭商品经济。最后消灭商法本身。因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[]（三）改革开放后商法的新发展随着社会主义市场经济改革取向的确立。我国立法机关相续颁布了《海商法》（年月）。《公司法》（年月）。《票据法》（年月号）。《保险法》（年月）。《合伙企业法》（年月）。《证券法》（年月）。《个人独资企业法》（年月）。在此之后。《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台。为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。二、关于商法的几种立法模式（一）国外商法在法律体系中的地位．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典。又制定商法典。商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式。商人法模式和折衷商法模式三种。．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典。把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分。要规定于民法典中。要么规定于单行法中。．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质。对全美并无法律约束力。．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典。更没有独立的商法典。而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。（二）我国关于商法立法模式的几种观点．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造。而是历史的产物。因此。商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门。它只是民法的一个组成部分。属于民事特别法范畴。民法是对民事关系作出规定的一般法。而商法则是对商事关系作出规定的特别法。两者是一般法与特别法的关系。．民商分立论：在商事关系高度发达的今天。再把商法视为民法的特别法就欠科学了。而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成。从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样。都是我国私法领域的两个基本法。是两个并行的。相互独立的法律部门。共同实现对经济关系的调整。民法不是商法的普通法。商法也不是民法的特别法。它们都是我国法律体系中独立的法律部门。．经商合一论：商法与经济法均以企业为规范对象。两者有很多共同属性。因此商法应是经济法的重要部分。这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门。而是包括在经济法之内的法类别之一。并以单行法的形式出现。[]三、对商法是否具有独立性的思考（一）商法与相邻法律部门的比较．历史条件：商法。产生于近代自由竞争经济；民法。产生于古代简单商品经济；经济法。产生于现代市场经济。．调整对象：商法。商事主体在商事活动中形成的商事关系；民法。平等主体间的财产关系和人身关系；经济法。国家在宏观调控过程中形成的经济关系。．法律性质：商法。私法公法化；民法。私法；经济法。公法。．规范着眼点：商法。技术性；民法。伦理性；经济法。管理性。．价值取向：商法。以商事组织为本位。追求效益；民法。以公民个人利益为本位。追求公平；经济法。以国家利益为本位。．调节机制：商法。意思自治；民法。意思自治；经济法。宏观间接管理。．立法原则：商法。强制性与任意性结合；民法。任意性；经济法。强制性。．形成过程：商法。习惯法发挥重大作用；民法。某些情况下有习惯法与成文法之分；经济法。与习惯法关系无关。．稳定性：商法。修改较频繁；民法。稳定；经济法。修改最为频繁。．适用范围：商法。国际性较强；民法。区域性民族性较强；经济法。目的性较强。．责任承担：商法。过错责任。也大量实行无过错责任；民法。一般实行过错责任；经济法。多种责任承担方式。（二）商法是民法的重要组成部分我个人认为。商法是民法之重要组成部分。并不是一个独立的法律部门。从法理上来讲。划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象。即一定的社会关系领域。我个人认为。叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系。利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种。即公共利益和公共利益之间的关系。公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系；在量上又可分为三个层次。从而决定一国法律部门的划分。其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整。第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整。第三层次的社会关系则都有刑法调整[]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系。且商事关系有自己的特点。其特点是：发生在平等商主体之间。基于营利动机而建立。发生在持续的营业之中。然而。这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话。那么将导致法律部门的泛滥。法律部门的划分也将失去意义。从历史发展的角度来看。民法的出现远早于商法。在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性。而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益。教会对商人持打压态度。并不可能将其利益用法律加以保护。而商人又成立了团体。制定了规则。形成了习惯法。这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外。商人成为世俗统治者财力的支持者。世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用。统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立。商人的特权也逐渐被取消。商人的特殊利益已不复存在。商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下。商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人。民法的原则可保护一切人。也可以避免一方为商人。一方为非商人的法律关系中。因民商分立而造成的适用法律的困难。[]无论怎么争论。民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分。因为我个人认为。只有在同一法律部门中始有此关系。不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门。对某一事项商法有规定的适用商法。没有规定的适用民法之普通规定。这种援引不在少数。这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分。是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例。但因其具有特殊性。在学理上有对其继续进行专门研究之必要！参考文献[]王志文。《中国商法百年》[J]。《比较法研究》第二期[]范键、王建文。《商法论》[M]。高等教育出版[]叶必丰。《论部门法的划分》[J]。载《法学评论》年第三期[]《马克思恩格斯全集》（）[M]。人民出版社年版第、页[]《外国民法论文选》（）[M]。中国人民大学法律系。第六页 商法论文篇 在我国。由于受大陆法系概念法学的研究方法、前苏联法学、传统文化、地理环境及经济发展水平等诸多因素的综合影响。商法的特殊性在私法领域中被民法所遮蔽与掩盖。这也导致了"商法的困惑"。本文将试图从此入手。来谈谈商法在私法体系中的地位之问题。一、商法的"公法化"没有改变商法的私法属性所谓商法的公法化。是指商法在保持其私法本质特征的同时。增加了许多公法性质的强制性条款。从而呈现出所谓的"商法公法化"的现象。现代市场经济条件下。政府为了克服和弥补商人自身的不足。对国家经济进行强制干预。体现在私法领域就是私法的社会本位趋势日渐上升。大量的强制性规范、公法性规范出现在意思自治的私法领域。私法领域中的"私法公法化"现象主要发生和体现在商法领域。也就是"私法公法化"主要表现为"商法公法化"。然而。商法的私法属性不会因"商法公法化"现象的出现而改变。国家通过强制干预的措施。对商事领域的意思自治进行必要的限制。目的就是要合理充分发挥商法的私法属性。克服意思自治的不足。从反面证明了商法的私法属性仍然处于主要地位。过分强调"商法公法化"。不仅会使商法的私法性被模糊化。还会使曾与民商法相互纠结、外延不甚明晰的经济法与商法之间的关系再起争议。二、私法发展过程中商法与民法的相互关系——商法丰富了民法起源于中世纪的商法。同民法一样是为了适应社会经济生活的不同需求而产生的。而私法正是主要由这两个共存并且继续发展着的法律部门所构成的整体。纵观私法发展的整个过程。商法总是在不断扮演着一般私法的开拓者和急先锋的角色。拉德布鲁赫曾说："商法作为欧洲中世纪唯一的职业法。保存着我们的时代。它并非只是历史的残余物。而具有其他法律领域难以匹敌的更新能力和应变能力。不断为生活反复充实。进而丰富了整个私法秩序。"可见。民法可以从商法中汲取新鲜的力量和新颖的思想。民法和商法相互交融、相互渗透。民法规范吸收了很多商事法律规则和惯例。并将调整范围扩展到商事领域。在私法的发展过程中。不断变化、不断丰富的新的商事习惯和商事法律制度丰富和发展了民法一些基本制度的内容。例如诚实信用原则的内涵、法人制度的形成以及物权制度等等。三、商法与民法的价值理念区分：公平平等与保障营利商法与民法之间水交融、密不可分。然而二者的差异性亦是显而易见的。商法与民法的本质差异性是两者在价值理念上的区别。民法以公平、平等为其基本的价值理念。世界上第一部民法典——法国民法典就是解放人的法典。是"人权宣言"在法律形式上的体现。它宣誓了所有法国人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念体现了人类生存的基本要求。是人格平等以法律形式外在化的表现。然而。商法的基本价值理念则是保证营利。基于规制与保障商事交易活动顺利进行的以及维护商人阶层权益的需要。为推动社会经济的发展。促进物质文明的进步。商法的产生与发展成为了可能与必要。因此。寻至本源。保障营利必然成为商法基本的价值理念。四、商法依赖于民法。是民法的特别法尽管商法存在着与民法不同的价值理念和诸多区别。但绝不意味着商法作为一个独立的法律部门而存在。在大陆法系国家。无论是民商合一。还是民商分立。商法都被认为是民法的特别法。商法依赖于民法。商法与民法的关系。就是特别法与普通法之间的关系。这表现在以下论文几个方面：第一。民法是商法产生的基础。商法在中世纪虽然独立于民法之外产生。但是在近代社会。商法的产生则是依赖于民法。民法成为商法产生的渊源。第二。商法的适用依赖于民法。商法对于某些问题如果有欠缺的规定。则民法关于此种问题的规定可以适用。第三。由于商人阶层的消失。商法作为维护商人阶级利益的目的不复存在。其调整的仍然是民事主体之间的财产关系。因此。不顾整个大陆法系私法体系的现状而一味强调商法在整个私法体系中与民法相并立的独立法律地位。与我国的法律传统以及商法的发展趋势都不相符。我们应当以现存的整个私法的理论与制度体系为基础。在私法领域中凸显商法本身的特性。让商法能够充分发挥其对商事交易活动的法律调整作用。最大程度地实现商法的价值。以适应经济发展的客观要求。参考文献：[《]商法新论》。陈本寒主编。武汉大学出版社[《]商法总则制度研究》。张民安著。法律出版社[《]商法特性论》。王璟著。知识产权出版社 商法论文篇 民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的基本法,而商法一般认为是民法的特别法,调整其具有营业性质关系的商事特别部分,两者除了相同部分外,本论文由整理提供在基本原则及规则方面亦有明显不同。我国《民法通则》第三条、第四条、第七条等规定的民法的基本原则依次是平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用和公序良俗等。(其实,“等价有偿”并非民法的基本原则,如民法中的婚姻、家庭、继承等财产与人身方面,以及无偿转让和服务合同等,并非等价有偿的关系,故后来的《合同法》中即不再规定这一项为基本原则;它倒是商法中公正原则的一个体现。)其中,平等是基础和根本,自愿是核心,公平、诚实信用和公序良俗是体现、要求和界区。与商法强调的四项基本原则即“商事主体法定和强化、效益、安全、公正”比较,两者侧重点显然是不一样的民法强调平等、自愿,宗旨和价值取向是社会的普遍公平正义;商法则强调效益、安全而以营利为宗旨和价值取向。“商法的存在和发展有其历史必然性。”[]“商法有着与民法不同的理念,后者满足于保障私人生活的基本需要,使人格受到尊重、财产得到保障,形成公平安宁的社会秩序,而前者要鼓励私人对财富增值的追求,使整个社会充满活力。”[]两者之间关系协调的基本方法一是在处理平等主体之间的商事关系时,适用特别法即商法优于一般法即民法的规则,这比较好理解。二是在处理民事关系时,亦可比较、借鉴和结合适用商事法则的分析方法,对此,我们看下面一个看管车辆丢失、“赔还是不赔”的案例。一、“赔还是不赔”的案例及其两种处理意见一下岗女工李某为谋生,经街道办事处许可,在一公共前面场地看管车辆和收费,并向办事处交一定的管理费。一天夜晚,某老板王某带朋友开一辆帕萨特轿车(价值万元)来消遣,李某收元看车费。两小时后,王某出来准备回家却发现自己的车不见了。经查问得知并没有发现异常现象,可能是有人不知用什么方法打开车门启动而去。王某责怪李某看车不严,向其索赔。李某却称自己一向很认真负责,车是如何被开走的,她无法得知和阻止,让她赔车没有道理,也赔不起。经办事处调解无果,王某便起诉到法院,请求判令李某赔偿车辆丢失损失万元。类似的案件近几年曾在媒体上引起了不小的争论,看似简单却有两种截然不同的看法,很有意思,值得深入探讨。第一种意见包括法院和实务界部分人的看法是,李某应当赔偿车辆丢失损失。理由是根据《合同法》第十九章保管合同第三百六十五条规定的保管合同含义和第三百七十四条关于责任承担的规定,李某和王某之间属保管合同关系。保管人李某的行为属“保管不善”,应承担赔偿责任;即便李某无过错,但按照《合同法》第七章违约责任中第一百零七条的规定,违约责任属严格责任,只要有违约事实的存在(本案中是保管人在保管期间车辆丢失),不论违约人是否有过错,均应承担违约后的损失赔偿责任。至于李某是否承担得起则是另外一回事。另一种意见包括一些着名民法学者的看法却是,李某不应承担责任。理由是本案中没有证据表明李某没有尽到责任,车辆丢失的原因防不胜防;李某收费元却要承担赔偿万元的损失,在没有过错的情况下,权利义务太不对等,这不公平,而所谓的严格责任规则应让位于民法的基本原则——公平原则。且李某也无能力赔偿万元,只退还元看车费即可。这种观点引起一片哗然。有人质问李某只收费不赔偿,是否公平?如果这样,大家以后是否要背着车逛商场?看来意见还挺尖锐,争论也很激烈且在继续。到底该怎样分析这类案件而正确适用法律呢?循着上述两种意见的观点,我们也试图对这类看似简单却蕴含着一些深刻道理的案件,从民法、商法角度作多方位比较分析。二、民法上的分析·关于第一种意见适用法律中的问题。本案李某和王某之间属保管合同关系,但适用《合同法》第三百七十四条追究李某的违约责任不当。从文义中看,该条规定的“因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任”,指的是保管人因过错而承担侵权上的损害赔偿责任,与违约(丢失而非灭失)责任是两码事。违约责任应当适用《合同法》总则中违约责任一章里的有关规定。这是从立法和适用法律技术层面上的分析。·《合同法》中的违约责任是否属严格责任?所谓严格责任,即只要有违约事实的存在,如本案中车辆丢失的后果,不论违约方主观上是否有过错,均要承担相应的违约责任,法理上称之为严格责任原则。有人认为《合同法》中的违约责任是严格责任,其根据是原《经济合同法》第二十九条条款中在规定违约责任时明确强调“由于当事人一方的过错”,这在违约责任的归责上属过错责任原则,而后来的《合同法》第一百零七条条款中在违约责任归责上没有强调这一前提和条件,这说明立法的意图和准则已经发生变化,违约责任归责方法已由过去的过错责任原则改为现行的无过错即严格责任原则。此外,许多民法学者包括参与《合同法》起草的一些人也多次说明这一点。其实,我们认为,立法用语技术上的变化,并不必然表明违约归责原则已完全转向。《合同法》第一百零七条条款中“应当承担违约责任”的用语前不再附带“过错”的法律修辞并不必然说明已转向严格责任原则,且“应当”也不是不顾一切的“必须”。对此,有以下几点可以说明一是《民法通则》民事责任一章关于违反合同的民事责任一节里第一百一十一条中也有同样的表述,至今并没有人认为这是严格责任,怎么到了《合同法》中作同样的规定却认定是严格责任了呢?二是《合同法》第一百一十七条同时规定“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任……”可见,违约的严格责任并不是绝对的。三是同样有一些参与《合同法》起草的民法学者在解释《合同法》第一百零七条时认为该条并不表明违约责任是严格责任。四是尽管学者们各抒己见,但至今未见立法者对《合同法》第一百零七条的归责原则作出权威的解释。可见,在该条适用上还是留有余地的,以适应不同的情况,不可一概而论。即便认定该条在归责原则上是严格责任,那也只是一个通常原则,既要受制于民法和合同法的基本原则,也允许有像“不可抗力”的这种例外情况。这是从立法解释层面上分析的。·如何判定本案中保管人是否有过错。当事人在主观上有无故意或过于自信和疏忽大意的过失,是是否承担法律责任的构成要件之一,刑事案件是这样,许多民事、行政案件也往往如此。民事合同上判定主观过错的依据主要还不是已有后果,而是是否尽到合同约定的注意义务。除合同约定外,衡量注意义务的尺度是该行业、职业通常的标准或者习惯。在本案中,我们不能要求保管人李某像侦探防盗贼一样严防死守每一辆车,李某只要做到不间断地使车辆在她的视野范围内、不出现异常情况或者出现异常情况后及时查处,就算尽到注意义务。需要说明的是,程序是防止漏洞和弊病不可或缺的措施,注意义务的一个重要环节就是当事人按正当的程序操作,不按程序进行、“偷工减料”是判定主观过错的一个标志。如《合同法》第三百六十八条规定“寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当给付保管凭证,但另有交易习惯的除外。”这里,给付保管凭证、凭保管凭证取得保管物是一个重要程序。在本案中,双方当事人均未要求和实施这一环节在民间看车这一类交易中给付保管凭证尚未形成普遍习惯,当事人往往默示形成“车钥匙”就是提取凭证这一惯例,法律上也就有了“但书”的规定。所以,李某没有实施给付保管凭证这一环节也构不成过失。此外,“尽到注意义务”的举证责任应在保管方,寄存方应负否定的举证责任;对保管方的证明标准应较高而实体责任较宽松,举证责任的证明标准却要严格,这是一条重要的证明法则。这是从主观过错标准层面上的分析。·关于李某和王某保管合同约定的内容。在本案中,保管合同订立的方式既不是书面形式也不是口头形式,而是《合同法》第十条规定的“其他形式”中的默示方式,即通过履行行为来订立和交易的合同。本案中,默示合同的内容是否包括“不论出现任何情况包括高技术手段的盗车等不易察觉的方式在内,丢车即赔的内容呢”?这一点从实践性的默示合同中是看不出和推理不出来的,此属约定不明。这也为李某免除责任提供了一个理由。这是从合同约定和内容方面的分析。·本案是否适用《合同法》第一百二十一条的规定?即先由李某向王某承担责任,再由李某依法向第三人追偿。不妥,因为违约的原因究竟是否是第三人造成的、第三人是谁在本案中难以确认。·再从救济的制度安排上看,王某的损失可以以失主的身份报案寻求公权力和保险救济,而李某不是失主难以为之,倒可以证人身份协助王某为之。·若本案李某不承担责任,这种处理的影响和后果会如何?会不会产生放纵保管人工作不负责任甚至监守自盗的现象?我们认为,这种可能性很小一是有保管人的自我约束;二是有市场和政府监管机制的约束;三是有对过失和故意的法律责任包括刑事责任的约束。道理不言自明。而且,本案中若论“自盗”,从可能性、推测和概率上分析,王某自盗的可能性和失盗的责任或许更大,如车辆借出而车钥匙让人仿制等。所以,从宏观上比较而言,不能因有较小的且可约束的可能恶性而放弃更加有利或者合理的制度安排。这是选择理论上的次优(佳)方案原理。三、商法上的分析商法上关于权利义务的一致性和公平问题的分析。李某只收费元,假定其确无过错,在出现意外和风险时,却要承担万元的损失,的确不对等和不公平。但更为重要的是,李某从事的是一项公益性事业,收费低廉,近似免费,元钱也只是为了养家糊口,没有抵御意外风险和赔偿的经济能力。如果一定要让李某承担任何情况下的赔偿责任,这是一种职业的高风险,就可能出现两种情形一是应当让李某提高收费标准,依看管财物的贵贱而定,元、元、元甚至万元不等,使李某的行为具有营利性,具有抵御风险的积蓄和基金——营利的目的之一即在于此。这样,李某就成为营利性的商事主体而不同于一般的民事主体。这样安排才较为合理和公平,这也是一般民事主体和民法与商事主体和商法理念的区别和不同。民法调整的财产关系是生产关系或经济关系在法律上的用语,它主要是指人们在社会生产、交换、分配以及消费等经济活动过程中因对物质财富的支配和利用而形成的社会关系。商事关系的重要特点是它的主体的商人性、目的的营利性、方式的营业性、组织的企业性。所谓商人性,即商事关系的主体主要是各种商人,凡无商人参加的活动,不构成商事关系,要具备商人或商行为的人才适用商法。所谓营利性,就是商事活动都是以营利为目的的。反之,凡不以营利为目的的活动就不是商事活动。所以,自古以来就有无利非商之说。所谓营业性,即商事活动都必须以营业的方式去从事。商法上的营业性要求目的的营利性、时间上的连续性和空间上的同一性,不具备营业性的活动也不属商事关系。所谓企业性,主要是指商人的组织形式是各类企业。企业是多元产权所有者从比较优势出发自愿联合所组成的,从事生产经营活动的权益共同体。它绝不单纯是一个经济细胞,企业在市民社会中是从事物质生产活动的最重要的经济人,更是市场经济条件下的文明框架和经济决策单位。可见,商法的调整对象有其自身的特点[]。超级秘书网但实际上,这种安排无论是消费者还是政府都难以接受。第二种情形就是几乎没人再愿意看车了——风险太大。不论上述哪种情形,可真有可能出现“背车逛商场”的情形了。有人可能要问王某也无过错而让其自行承担损失,这公平吗?我们认为,在双方均无过错的情况下,出现意外风险,谁能力强谁就多承担,弱势者少承担或不承担,这就是公平。这是一个社会学和法律学的基本原理。试想,归根结底,本案中的这种风险实际是社会治安责任问题。一个人的能力咋能时时防御得了手段多端的众贼惦记呢?而政府也无力和无法全部承担这种责任,只能让社会和能力强的人分担,至少现阶段是这样。这是本文分析的重点和核心,是从主体的商事性质和社会原理层面来分析权利义务的一致性和公平问题的。四、结论在本案中,从民法和商法等多个角度分析,我们倾向于李某不承担责任或者象征性承担一些责任(如退还看车费)。通过上述一个简单的民事现象和案例的多方位、深层次分析,我们还可以至少看出以下两个方面的问题一是像其他许多学科一样,一个典型而细小的问题,往往隐含和引发深刻的道理,很有挖掘的必要,目的在于触类旁通。作为上层建筑重要环节的法律现象隐含着丰富的经济、社会和哲学的基本原理,不可等闲视之。二是任何一部成文法制定得再具体、再详细,面对复杂而多变的具体情形和问题,也只能是一个概况和原则,所以需要具体问题具体分析,不可以偏赅全,包括“以民赅商”。需要说明的是,在宾馆、饭店和酒店等的看车中,不论其是否有过错和收费,丢车均要承担责任。本论文由整理提供原因是宾馆、饭店和酒店是商事营利主体,其看车是为营利服务的(免收的费用其实也隐含在食宿费里了),故应适用商事法则处理。参考文献[]苏惠祥.中国商法概论[M].长春吉林人民出版社,..[]宁金成.商事通则的立法体系与基本原则[J].国家检察官学院学报,,(). 商法论文篇 要回答这一问题。首先必须明确什么是现代化。有人认为。“现代化是一个包含了人们思想和行为各个领域变化的多方面进程”[].还有人认为。“现代化指的是在一个传统的前工业社会向工业化、城市化转化的过程中发生的主要的内部社会变革”[].世纪年代。许多学者已不单纯从经济发展角度进行分析。而是从社会结构的各个方面对现代化的普遍条件、过程和表征进行归纳和探讨。有的学者从绝对和相对两个侧面分析了现代化的涵义。认为“绝对意义上的现代化概念是指社会政治、经济、教育、文化、心理等各方面实现整体的转变。达到一个共同的指标；相对意义上的现代化概念则指传统社会向现代社会转变的每一个过程和步骤。包括人们从心理、思想、政治、文化等各方面摆脱陈腐旧事物的束缚。追求新的变化和发展。作出新的探索和选择”[].一般人们从相对概念理解。把现代化解释为“一个发展的动态过程和现实活动。相对于传统在时间和空间上的差异”[].法制现代化是“一个国家或地区从法的精神（或观念、意识）到法的制度的整个法制体系逐渐反映、适应和推动现代文明发展趋向的历史过程”[].法制现代化有内源性和外源性两种模式。“内源的现代化。是由社会自身力量的内部创新。经历漫长过程的社会变革的道路。又称内源性变迁。其外来的影响居于次要地位。”“外源或外诱的现代化。是在国际环境影响下。社会受外部冲击而引起内部的思想和政治变革并进而推动经济变革的道路。又称外诱变迁。其内部创新居于次要地位。”[]法制的基本要素是法律规范、法律程序和法律意识形态。法制现代化即包括这些基本要素的现代化。并且内源性和外源性的不同模式。“在推进力量的性质、变革进程的次序和实际演化的程度”上是有差别的[].例如。内源性模式的推进力量来源于社会内部。其变革是“沿着法律意识形态法律规范法律程序的次序发生”[]；外源性的推进力量来自社会外部。其变革是“沿着法律程序法律规范社会法律意识形态的次序进行”[].有的学者认为：“法制的借鉴是法制现代化的基本规律之一。”[]认为借鉴包括“现代法的精神（观念、意识）的借鉴和具体法律制度的借鉴。其中。现代法的精神的借鉴更为根本。更具实质意义。它是整个法制借鉴的基础。当然也是最为艰难而持久的一种法制借鉴形式”[].并且明确提出：“如果法制的借鉴根本不涉及法的精神而只在具体法律制度与法律体系展开……传统的法的精神很容易对其进行拒斥、侵蚀、解构和破坏”[].“具体法律制度的借鉴则要看其相应的法的精神是否同时导入以及它们与传统的法的精神的整合情况怎样。”[]认为“具体法律制度的借鉴一般在两个方面进行：一是法的概念、术语、单个法律规范或制度的借鉴……；二是法律的移植。即对调整某一类社会关系的。以法典形式存在的完整的法律制度的借鉴……应当大量地借鉴西方发达国家充分反映现代经济发展要求与运作规律的成功的法制建设经验。对于那些直接反映现代市场经济的共同特点的、实际操作性强、专业技术色彩浓厚的法律、法规完全可以大胆地直接移植”。[]商法作为一国法律制度中的重要组成部分。同样也包括商法法律规范、商法的法律程序和商法的法律意识形态。同样也存在内源与外源的模式问题以及借鉴与移植的问题。分析我国商法现代化显然也要从这些方面入手。.我国商法现代化的模式。我国商法最早出现在清末光绪皇帝变法维新时。具有外源性模式的显著特征。是在外力推动下匆忙地颁布了单行的商事法律。接着又请外国人帮助拟出了《大清商律草案》。在当时超稳定的经济结构和超厚度的文化沉积面前。外力推动显得力不从心。国民党统治时期按传统法的意识。对刚刚传入的商法制度加以拒斥、侵蚀、解构和破坏。推行所谓的“民商划一”。建国后。特别是改革开放以来。社会主义市场经济定位。从商法现代化模式上表现为外力和内力的共同推进。短时期内颁布了相当数量的商事法律和法规。使商事法律制度在形式上具备了现代特征。一方面。应当看到这些商事法律规范蕴含着现代商法的法律程序和法律意识。它将促使人们重新审视我国商法现代化问题；另一方面。也应当看到在商法领域内法律程序和法律意识并未发生实质性变化。我国商法现代化任重而道远。.我国商法对现代商法的借鉴与移植。我国商法在借鉴、移植中有个目标、重点和选择的问题。首先应当把借鉴和移植定位在加快我国商法现代化步伐的基础上。借鉴和移植那些能充分反映现代经济发展要求的商法理念和具体商法制度。而绝对不能借鉴、移植实践已经证明是落后的、陈旧的商法制度。其次。在具体商法制度和商法理念上。重点应放在对现代商法理念的借鉴。这是创新我国商法的关键。再次。选择涉及的内容很丰盛。既有具体商法制度、程序。也有商法理念。我们应当选择代表商法发展时代趋势和能与国际衔接的商法制度、程序和理念。借鉴是一个分析、比较的过程。也是一个创新的过程。否则只会停留在原有水平上。不可能有所发展和进步。从这个意义上说。商法现代化是一个动态、发展的概念。我们讲的选择内容丰富。甚至于包括建议、人才、专家等方面的选择。.关于商事法律规范、法律程序和法律意识。我国的商事法律规范为市场主体提供了一套市场行为准则。某种意义上取代了这方面的传统法律规范。尽管这些商事法律规范还存在着这样那样的缺点和不足。但它标志着我国商法在现代化的进程中。已大大地向前迈进了一步。商法的法律程序。从立法的角度来看。已有别于传统的立法程序。采取了一系列的民主、科学的立法措施；从司法的角度来看。通过一系列措施。促进着商法的现代化。如对我国《票据法》有违无因性的规定。司法实践中坚持了票据的无因性。认为“无因性是票据的重要特征”。“票据关系与其原因关系各自相对独立”。从而维护了商法的现代性。商法意识形态是商法现代化的灵魂。它既影响立法、司法。也影响商法的实施。我国已颁布的商法单行法。如《票据法》、《担保法》、《公司法》、《合伙企业法》等。人们都能指出这样那样的一些问题。有的单行商事法律实施效果欠佳。都是与缺乏现代商法意识形态有关。总之。商法的现代化和现代商法理论有着密不可分的关系。我国在短时间出台了相当数量的商事法律。已经有了较为丰富的商法实践。在实践的基础上。我们再来进行商法现代化的理论研究。从实践到理论再到实践。实现我国商法现代化是完全有条件的。在商法发展的时代划分上。把《美国统一商法典》作为现代商法的标志。可以从商法立法模式的选择、程序、指导思想、原则、特征。直到具体法律制度。作一些比较研究。提出一些有开创性的我国商法现代化的理论或见解。我国商法现代化的标准是什么？为了能给商法提供一个科学的现代化标准。笔者列举对方式变项。作为研究商法现代化标准的思路。第一。商法在法律体系中是基本法还是特别法。如果是基本法。标志着这种商法是市场经济的商法。市场主体和市场行为是普遍的主体和行为；如果是特别法。说明市场交易关系未同家庭人身财产关系分开。这种商法是简单商品生产完善法的组成部分。是商品经济没有发展到市场经济时期的商法。市场主体和市场行为都处于从属地位。第二。市场主体在除外规定上。是协议可以改变法律。还是不可改变法律。现代商法中市场主体是完全的主体。有至高无尚的权力。包括可以通过协议改变法律；传统商法中市场主体是民事主体的特殊主体。附属于民事主体。至多与民事主体共享契约自由。是不完全的主体。第三。商法是资本（智力）经营法。还是营利法。现代商法的对象是社会化大生产、知识经济时代的市场交易关系。其市场行为的性质是资本经营行为或智力经营行为；传统商法受科技发展水平和狭小市场的制约。着眼于小打小闹的营利。第四。市场行为是靠自律还是靠他律。自律的市场行为是商人成为市场主体的前提。是作为完全的主体的标志；传统商法的商人之所以是不完全的主体。集中表现为他律性。第五。市场主体是强化素质。还是强化身份。市场经济条件下。市场主体是普遍的主体。没有必要强化身份。适应科学技术日新月异的发展。必然是强化素质；传统商法为了区分民事与商事两种不同身份和行为。必须强化商人的身份。第六。是商事合同与消费者合同分离。特殊保护消费者。还是不分离。平等保护。随着经济交往规模的迅速发展。商事合同的规模扩大、内涵复杂、专业性强。加之科技的飞速发展。消费者在市场交易中成为弱者。要求区别商事合同与消费者合同。对消费者特殊保护；传统商法受经济和科技发展水平的局限。不区分商事和消费者合同。消费者和商人都是民事主体。即平等主体。给以平等保护。第七。是合法行为法优先。还是不法行为法优先。现代商法追求的是效率。宽容、兼容是其特征。不轻易否认市场行为的有效性；不法行为法优先。与国家的幼年时代总是一个无法抑制的强暴时代有关。与商法纳入国家法律体系后不成熟有关。第八。商法规范是开放式与国际衔接的。还是封闭式的自成体系。现代商法的同义语就是新的商人习惯法。就是商法的国际统一。商法在全世界都应是相同的；大陆法系传统商法受罗马法的影响。具有保守、狭隘、民族性及浓厚形式主义的特征。作为特别法与普通法共同构成一个封闭的体系。第九。商事权利救济是自裁机制为主。还是他裁机制为主。现代商法在性质上属于“自治”法。自治规则只有通过仲裁协议加以补充才是实际可行的。因此充分发挥仲裁的机制。是现代商法的标志；传统商法是国家强制法。他裁是商事权利救济的主要手段。第十。商法是私法还是公法或私法公法化。现代商法适应现代经济与科学技术的发展。是私法。科学技术越发展越要求细分化。法学适应这种发展也要对不同法律部门确定一个科学的边界。商法的科学边界就是私法。而且是市场交易关系领域内的私法；传统商法由于受简单商品生产完善法理念的影响。总企图包容一切、统帅一切。或者通过“化”的途径把触角伸向其他部门法的领域。这必将有损于内部合谐统一法律体系的建立。把私法公法化的“公”留给经济法这一新的领域。把市场交易关系领域以外的私法留给民法。让各种部门法都发展。让适应这些部门法的法学都繁荣。这应当是现代科学的基本要求。也是研究商法现代化标准的基本立足点。二、商法现代化的理论陷阱我国实行改革开放后。商法问题重新被提出来。却陷入了是民商分立还是民商合一的旷日持久的争论。有学者以国民党“民商划一报告书”所持的观点。主张“民商合一”。但丝毫也没有超过“报告书”的点理由。另有学者则在不同场合。以不同方式主张“民商分立”。也有学者既批评了“民商分立”的观点。也批评了“民商合一”的观点。但是并没有提出一个既不同于“分立”、也不同于“合一”的观点。最终还是表明其赞成“合一”的观点。并为“合一”如何消化“分立”提出了对策[]。那就是“大家都这么说”。从而把它变成“真理”。笔者认为。对“民商合一”或“民商分立”问题的争论。从理论上说是一个陷阱。因为无论是“民商合一”还是“民商分立”都丝毫不触及问题的实质。“民商合一”取胜。商法是民法的特别法：“民商分立”取胜。商法仍然是民法的特别法。因此。问题的实质在于商法是否是民法的特别法。我们必须围绕这一点展开讨论。才能抓住商法现代化的要领。才能触及商法问题的实质。.什么是特别法。据《牛津法律大辞典》的解释：特别法是“指非普遍适用的法律。因此。其仅仅包括地方性法规、属人法法令或私法法令。在《共同条款法》中。那些以后才能通过的涉及到某项具体问题且包括有关条款法的具体法规通常称为‘特别’法”[].国内学者认为：特别法是“指适用于特定时期、特定地区、特定人或特定事项的法律。按法律的空间效力范围的不同来划分。属于全国范围生效的法律是普通法。只在国家某一地区生效的法律是特别法（如地方性法规）。按照法律对人的效力的不同划分。对全国一切人均有效的法律是普通法。只对部分人有效的是特别法（如军事法）。按照法律生效时期的不同划分。和平时期的法律是普通法。战争时期的法律是特别法”[].由此可见。特别法是非普遍的法律。即适用于特定时期、特定地区、特定人或特定事项的法律；是在普通法生效以后颁布生效的法律；在地域范围上。特别法仅适用于特定的地域范围；在对人或事的效力上。特别法仅适用于特定的人或特定的事项。用以上四条标准来衡量。大陆法系的近代商法属于特别法。以法国、日本为例。民法典均在商法典颁布之前；民法典对所有的家庭人。商法典仅对家庭人中具有商人身份的人；民法典对所有的民事。商法典仅对民事中的特定的商事。惟独在地域范围上。二者都是全国范围。所不同的是民法典是全国范围的民事。商法典是全国民事范围中所包含的商事。这里有两点需要说明。一是颁布时间先后是指所谓同一性质的法律。如民法和商法。而不是指民法和刑法。无论二者谁在先谁在后。都不存在特别法与普通法的关系；二是特别法与普通法。这里的普通法仅指大陆法系的普通法。至于英美法系的普通法是另外一个概念。.大陆法系商法是民法特别法构想的由来。民法是一种血缘关系的立法。罗马法有宗法原则的色彩。法国民法典有宗法原则的色彩。中国从《大清民律草案》到国民党政府的《民法典》都有宗法原则的色彩。其构想就是家庭本位。市场交易关系附属于家庭人身财产关系。是家庭人取得财产的一种方法。交易对家庭人身关系来说是一种特殊关系、特殊事项。是由家庭人中具有特殊身份的人商人进行的。其行为是家庭民事行为的一部分商事行为。这种构想与简单商品生产相联系。由此而产生的法。被称为简单商品生产完善的法。这在简单商品生产条件下是合理的、可行的。一般也不会发生什么矛盾。因此。被认为是“以私有制为基础的法律最完备的形式”[]。是“商品生产者社会的第一个世界性法律”[].“最完备”表现为它全面调整家庭人身财产关系。对简单商品生产者一切本质的法律关系作了无比明确的规定。资本主义社会的家庭人身财产关系得到了全面的调整。因此。“它也包含了资本主义时期大多数法权关系”。被“巧妙地运用于现代的资本主义条件”[]。“以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”[].小商品生产者也是商品生产者。简单商品生产者完善法当然是第一个世界性法律。然而。一是我们不能忘记这种构想为谁所设计：是“为皇帝制定了空前卑鄙的国家法”[]；二是这种构想的目的。在于通过法律固定不平等。因为“人们的不平等比任何平等受重视得多”。如果认为“自由民和奴隶、公民和被保护人、罗马的公民和罗马的臣民。都可以要求平等的政治地位。那么这在古代人看来必定是发了疯”[]；三是这种构想所处的社会。是生产力十分低下的简单商品生产社会。当拿破仑把这种为皇帝设计的“空前卑鄙”的构想交付审议时。遭到了强烈的反对和激烈的争论。把一个适应简单商品生产的法律。强加给商品生产已经超出家庭范围的资本主义社会。正直的人们必然站出来反对。值得我们思考的是。《法国民法典》所确立的商法是民法的